警惕调解的滥用和强制趋势
周永坤
调解历来是中国特别钟情的纠纷解决制度，但是，改革开放以后高调解率为学界和社会所诟病，这是对偏重调解的人治传统的反思。在这一态势下，民事案件的调解率逐年下降，全国一审民事案件调解结案率从71.73%下降到2002年的30.32%，这是一个时代的进步。但是，步入新世纪前后，调解再次受到追捧。法院的民商事案件调解率开始摆脱有此项统计以来连续14年的下降势头，从2002年开始呈现上扬态势， 2006年上半年，一些地方法院甚至出现了“无判决”现象，这是很可忧虑的。特别值得注意的是，这股“调解旋风”正在走出民商事案件向行政诉讼和刑事诉讼领域蔓延。调解的滥用与强制化正在日益严重地侵蚀着刚刚起步的法治机体。
调解的蔓延、特别是强制调解的兴起是建立在对调解的二大误读之上的。
第一，调解不是东方社会所特有，它是欠发达社会普遍性的制度，这已为现代法人类学所证实。澳大利亚的土著马努斯人（Manus people）原先的主要纠纷解决方式是“械斗、突袭以及短暂的媾和仪式”组成，后来他们从殖民者那里学习到了一种新的纠纷解决机制：将它交给一个独立的仲裁者， 这事实上是一个调解程序。可见调解是单纯依靠实力解决纠纷的野蛮行为的文明替代品。在非洲习惯法体制下，调解是主要的纠纷解决方式。 菲律宾吕宋岛的伊富高人除杀人案进行血亲复仇外，其他的纠纷都用调解。 印第安人的部落社会也通行调解。 西南太平洋上的特罗布里恩德群岛上的美拉尼亚人也钟爱调解。
人们将调解作为东方专利的思想很可能来自对古希腊社会的误解，仿佛古希腊没有调解，其实不然，调解同样是古希腊主要的纠纷解决制度。《荷马史诗》开头就是一个关于调解的故事。国王阿伽门农起先答应将美丽无比的布里塞伊斯作为战利品分配给英雄阿基琉斯，后来这小子看到布里塞伊斯貌若天仙起了色心，遂撕毁前约，向阿基琉斯讨要布里塞伊斯，阿基琉斯当然不买账。就在双方剑拔弩张、一场流血冲突即将爆发的时候，先是雅典娜劝说阿基琉斯别动手，接着是涅斯托尔在两人间进行调解，化解了一场流血纷争。 至于希腊社会何以较早结束了调解的历史，答案只有一个：它的城邦制度是一个法治社会，在法治社会里，调解只能退居次要地位。这一理由同样适用于解释古罗马为什么有发达的判决和式微的调解制度。
第二，调解是落后的文化遗存，不是先进的法律文化。人们常常将调解理解为对现代性反思的产物，或者将它视为和谐文化（与判决相比）的一部分，这并不准确。恰恰相反，在现代，调解是落伍的法律文化。作为纠纷解决制度，调解具有“前国家”性，它是在一个结构简单的小型社会里的主导性纠纷解决制度，在国家产生以后，它退居于社会自治领域，在国家层面，调解只应该对判决起到“拾遗补缺”作用。东方调解（特别是官府的调解）的发达与长久，这不是东方的优势，恰恰是东方的劣势。与判决相比，调解有其内在的弱点。
（1）调解的非规则性与非程序性。日本和美国的学者都将调解归之于非规范的纠纷解决机制。从我国调解的实践来看，它也是非规范与非程序的，我们所理解的调解的优势其实都是建立在它的非规范性与非程序性之上的。就调解的过程来说，它本身没有一定的程式，一切都以当事人的和解协议为归指。调解的内容的正当性不是来源于法律规则，而是双方的认同，这就势必造成结果对规则的偏离。调解的非规则性与非程序性本身对于纠纷的公平解决不利。由于遵守规则是现代社会的基本原则，对这一原则的违反必然对社会的和谐与稳定产生潜在的威胁。（2）调解常常牺牲公正。对于这一点，西方学者多有论述。程序正义研究的佼佼者贝勒斯就指出程序正义的原则在协商式程序（包括调解）中不适用，因此，协商解决纠纷的方法起码基于两条理由是缺乏公平的：“其一，一方当事人可能比另一方当事人拥有更大的讨价还价的能力（bargaining power）。其二，由于形式正义不适用，因此，与特定某人就相同问题进行协商的不同的个人，可能就无法得到比较正义。” （3）调解也存在执行难。随着调解的增加、特别是强制性调解的发展，调解的执行难问题已经露出水面，相信随着强制调解的进一步发展，由调解所产生的执行难问题及其它的社会问题将日益显性化。调解解决执行难其实是以牺牲规范和公正为代价的，一旦当事人知道在调解中失去了规范所给予的权利或者上了对方的圈套，则反悔在所难免。时下不准反悔制度的确立，将纠纷延续到了执行阶段。同时由于调解与判决相较在程序上的劣势，它出错的可能性更大，这也埋下了执行难的隐患。（4）调解并不经济。如果一切天遂人愿，则调解无疑比判决要来得经济，但是这只是理想。就成本而言，法院的调解成本本身并不小，同时法院在计量调解的成本时是将社会成本忽略不计的。事实上，在所谓社会调解大格局的制度下，社会对调解的成本投入是相当高昂的：人民调解委员会的建制、乡镇司法所的建制、司法局的投入、乡镇政府的投入等等，实在是一个不小的数字。如果我们将这些成本投入到法院，相信将产生经济得多的效益。要进一步说明的是，强制调解的政策导向本身通过当事人的利益计量，转化为一种调解的成本，当强制调解成为一项公开的制度设计的时候，调解的成本将成倍增加。还有，我们计量成本的时候忘记了那些调解失败的案件。在那些案件中，调解的成本是无限大的。还有一点需要指出的，调解出错的可能性远远高于判决，因此它就要支付比判决更高的“错误成本”。人们在计算调解的成本时往往只计算“直接成本”，而忘记“错误成本”。正确的计算方法应当是追求“直接成本”＋“错误成本”的最小化。（5）调解切断纠纷的功能被夸大。调解有利于切断纠纷、有利于和谐只是一种臆断。诚如罗马格言所谓“有好篱笆而后有好邻居”，只有在权利明确的基础上才能建立真正的和谐关系。许多调解协议、特别是强制性调解协议缺乏公平这个和谐的基本前提，它只是将纠纷掩盖起来，因此很有可能酝酿一场更大的纠纷。这在婚姻家庭纠纷中特别严重，最早提倡替代性纠纷解决机制的美国已经将此类案件排除在调解范围之外， 而我国恰恰强调此类纠纷必须调解。（6）调解对公民人格的不良影响。对调解的比较优势的肯定是建立在传统的息讼、耻讼观念之上的。“息讼有利于和谐，争讼有损社会和谐”这种和谐观念本身是有问题的：它将和谐理解为建立在人的利他主义行为方式和社会最小利益冲突状态。我国古代儒家的和谐社会正是这种和谐，恰恰在儒家的和谐社会理想中，人们对诉讼普遍表示厌恶。对于这一点，我国民国时期的大法学家吴经熊有精当的研究。他将争讼视为“自然现象”，认为，“没有争讼，就不会有真理，也不会有公道。法律以争讼为发源地，以公道为皈依处。”吴经熊认为，过分强调通过调解息讼对公民的人格会有不良影响：一是容易形成双重人格；二是造成心理的压抑，使民心不和顺，容易走向极端。
我国法律规定了调解的自愿原则，这是非常正确与重要的。但是，我国现实的调解制度却具有相当的强制性，调解的强调化正在日益严重地侵害着我们刚刚起步的法治事业。调解的强制性起码表现在四个方面。
一是有的法律法规规定调解是必经程序。例如，《中华人民共和国婚姻法》（2001）第三十二条第二款规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”，依本条规定，调解是离婚案件的必经程序，调解成了法官的义务。二是上诉程序与错案追究制度的结合，构成了迫使法官选择调解的强大的利益与精神压力。在当下的制度下，被改判或被驳回再审的案件将作为错案，一旦作为错案受到追究，法官失去的就不仅仅是经济利益。而调解可以避开错案追究的风险。三是调解在程序上排斥检察院的抗诉。对抗诉的排斥一方面强化了调解协议的强制性效力，另一方面也由于它减少了法官被追究错案责任的风险而提高了法官调解的积极性。四是行政诉讼中禁止调解制度的虚置。
现在，各地出台了一系列强化调解内部规定，这些规定进一步强化了调解的强制性。这些措施可以概括为三个方面。（1）在法院内强化调解的政策导向和利益机制，促使、甚至迫使法官调解。这些措施主要包括：将调解率作为考核内容，奖励高调解率者；规定调解为第一选择，甚至对个案规定最低调解次数，要求案案调解；规定硬性调解率指标。（2）动员法院外部力量参与调解，借助社会力量迫使当事人接受调解。（3）对当事人施以利益压力。例如，有的法院规定撤诉可以退还一半诉讼费，如果双方当事人都坚决要求减少诉讼费，法院对于选择调解的当事人许诺以适当少收诉讼费。更多的是对当事人施以利益“威慑”，法官以“背对背”的方式告知双方当事人判决对他的不利后果，例如，败诉、执行难等等，迫使当事人从利益考虑选择调解。
动员社会影响与政府权力参与的人民调解本身有阻隔权利人走向司法的消极作用，这本身是一个人权问题；法院的强制调解无疑构成对权利人权利的冲击。强制性调解其实是中国封建社会的一个有害的遗产。我国古代衙门就通过对原告的关押甚至刑罚威慑来阻拦当事人走向司法。现代社会，强制调解是被禁止的行为。1960年日本最高法院的一个判决就宣布民事案件的“强制调解”是违宪的。
强制调解对人权法治构成严重的冲击。
首先，强制调解不利纠纷公平解决，这是由于调解本身的非程序性与强制调解的“准暴力性”所造成的；其次，强制调解侵犯了公民的权利，这包括程序性权利和实体性权利；再次，强制调解对法治的根本价值构成威胁，强制调解威胁法律的至上性，强制调解排斥了公众对纠纷解决过程的参与这一法治的基本要求，强制调解对法院和法官的地位的冲击。因为在强制调解中法官扮演的不是裁判官的角色，而是行政官、甚至是一个自利的商人的角色，同时，强制调解使法官成为司法外权力的工具，使法官深深陷入社会之网中，对法官的人格也构成负面影响。强制调解一方面强化了法院的行政功能，它也强化了法院内部结构的行政化趋势。
总之，调解是一个非常古老的制度，它是小型社会解决纠纷的主要途径。在人类社会组织化的过程中，调解退化为一种基层社会的自治制度，同时它也作为诉讼中当事人自愿选择的制度，具有相当的意义。调解在纠纷解决机制中的地位和作用的发挥与社会的政治原则有关。通常是法治社会与发达的裁判相伴，而人治社会则青睐调解，使调解具有强制性。我国发达的调解是与人治的社会样态相匹配的。钟情调解背后是单一的思维：人们只看到现实条件下调解比判决比较“好用”，人们忽略了它的基础：调解的优势是建立在人治社会之上的，它与人治社会相互促进，强制调解的发展必然使建设社会主义法治国家这一长远目标的实现更为艰难。
即使我们避开法治的基本价值——正义不谈，从单纯的息讼角度来看，在一个权利观念兴起的时代搞强制性的调解也是不行的。事情真有点吊诡：现代的息讼靠争讼。古代息讼的成功是以牺牲人的权利为代价的，是以人的权利麻木为条件的。当权利成为时代的特色的时候，当人的权利觉醒的时候，只有通过诉讼公平地分配权利与义务才是根本的息讼之道。
人们常常只是从工具理性的意义上来解读社会纠纷解决机制，单纯地将调解、法院作为达到社会目标的一个工具，这是非常片面的。社会是一个整体，纠纷解决制度与社会的关联主要是“意义”的、而不是“工具”的。所谓“意义”的关联是指纠纷解决制度本身是社会的一部分，它与社会是互动的。因此，我们在思考纠纷解决制度的时候，就不能仅仅考虑现实社会，而应当考虑未来社会——我们的社会理想，我们要找到一个有利于理想社会实现的纠纷解决制度。既然我们已经选择了建设社会主义法治国家之路，我们就要寻找与这一长远目标相一致的纠纷解决制度，这个纠纷解决制度必须以法院的判决为核心，至于调解，则只能建立在自愿的基础上，禁止权力对人民调解的介入，并加强对它的法律规制，同时在法院的内外制度上保障法院调解的自愿原则的贯彻。
2006年11月3日于东吴研究室
周永坤,苏州大学王健法学院教授,博士生导师
文章来源:周永坤教授“平民法理”法律博客http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/
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