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对外国关于书证的立法和理论的理解/刘福发

时间:2024-07-02 21:33:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9873
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对外国关于书证的立法和理论的理解

刘福发


  英美法系国家对书证的理解与大陆法系国家不完全相同。
  在英美证据法中,书面证据(D0cⅦmen栏眄腑dence)可分为三种,即文件证据、书面陈述和证言笔录。
  文件证据的采用,适用“最佳证据规则”。即用最好的、最直接的证据来证明一项事实。关于该规则的名称,美国的乔恩•R.华尔兹教授认为,把这项规则称为“原始文书规则”或许更为妥当,因为它只是一项规定原始文字材料作为证据有优先权的简单原则。最佳证据规则适用于文字材料,也适用于录音和照相。依照最佳证据规则,证据的提供者应当提供原始材料,如果提出非原始材料,则必须提供充足理由。如美国联邦证据规则规定,“文字”和“录音”包括文字、字母、单词、数字或其代替物,通过书写、打字、印刷、影印、照相、磁脉冲、机械或电子录音或其他形式的数据汇编记载下来。“照相”包括普通摄影,X射线胶片,录像带和电影胶卷。为证明文字、录音或照相的内容,要求提供该文字、录音或照相的原件,除非本证据规则或国会立法另有规定。副本、抄本、影印件等第二手材料,只有在符合下列条件之一时才可以采用:(1)原件遗失或毁坏。所有原件均已遗失或毁坏,但提供者出于不良动机遗失或毁坏的除外。(2)原件无法获得。不能通过适当的司法程序或行为获得原件。(3)原件在对方掌握中。原件处于该材料的出示对其不利的一方当事人的控制中,已经通过送达原告起诉状或其他方式告知该当事人在听证时该材料的内容属于证明对象,但该当事人在听证时不提供有关原件。(4)附属事项。有关文字、录音或照相与主要争议无紧密联系。对于官方记录的内容,或者经授权记录、保存并已确实记录、保存文件(包括各种数据汇编)的内容,如果其他方面允许采纳,可以通过提供按照该规则第902条证实无误的副本加以证明。对于篇幅过长或体积过大的文字资料,不便在法庭上审查时,可以用图表、摘要或计算分析的方式出示。但原件或副本或者两者要准备就绪,以备其他当事人选择合理的时间和地点进行审查。
  书面陈述是证人在法庭外用书面方式提供的证言。在英美证据法中,符合下列条件的书面陈述,可以作为证据:(1)证人亲笔签名且声明所述真实,如有虚伪陈述,愿承担刑事责任,未满18岁者还应注明年龄。(2)事先应将书面陈述的副本送交对方,经对方同意。(3)在书面陈述中如引用其他文件,还须附送所引用文件。书面陈述一般应当庭宣读,而且作出书面陈述的证人除因病重不能到庭或依法不宜出庭的少年儿童外,应传唤到庭以接受交叉询问。
  证言笔录是指证人在法庭上所作证言的笔录。法庭笔录由书记官制作,证人和法官签字。制作证言笔录后,在以后的审判中就不一定再作口述。但除重病等原因外,应到庭以备询问。
  英美法系国家关于书证的界定,范围较宽,其中后两种与我国诉讼中书证的含义不同。
  大陆法系国家,一般认为书证是其记载的内容或表述的思想能证明案件事实的文书或物件。它有两个主要特点:一是以证书形式为证据方法;二是以证书内容供证明之用。证书以外的其他物件,足以表示人的思想的,也准用书证的规定。诉讼法学者认为书证具有两种证据力,一为形式证据力,一为实质证据力。所谓形式证据力,是指证书本身的证据力。任何一种证书只要符合当时的制作情况,制作手续完备,制作人的签名真实,不是伪造或变造,就具有书证的形式证据力。所谓实质证据力,是指证书内容所反映的事实与案件事实或其他有关待证事实有真实的联系。由于书证大都能明白无误地反映案件事实的真相,一般都认为书证是证明某些法律行为必不可少的证据。外国的民事法律和行政法规中,对一些重要的契约和单方法律行为,以及有关的行政行为,往往规定必须采取书面形式,有的还必须经过公证证明,才能成立。在民事诉讼中或行政诉讼中,要确认这些法律行为是否确已发生,当事人的行为是否违反了约定的内容,就应当按照民法或行政法规的规定,以书证加以证明,而不得使用人证。经过公证的书证,更被赋予很强的证明力。法国《拉鲁斯大百科全书》在《证据》条目中说:“一项符合规定的经过公证的文件构成一种法律上的证据,或完善的证据”,有约束法官的效力。一般说来,大陆法系国家对书证使用限制较少。在大陆法系国家,一般承认书证的原本优于副本,但不排斥对副本的收集;而且,副本经查证属实,可起同样的证明作用。如意大利《刑事诉讼法典》第234条规定,可以调取通过照片、影片、录音或者其他手段反映事实、人或物的文书和其他文件。如果需使用的文书原本由于任何原因而被毁灭、丢失或者窃取并且不可能找回,可以调取它的副本。
  书证通常由诉讼当事人提交法院。如果书证并不在当事人手中,法院可以根据他的申请,向掌握该书证的人发出特别传票,责令后者交出这些书证。有的国家对某些文书的提出还规定了特殊方式,如规定病历、患者状况和治疗情况的医学结论,只能按照法院指示,装在密封信封里送到法院办公室,查阅这些材料须经法官许可。


北安市人民法院 刘福发
新中国犯罪构成理论的发展和展望

欧锦雄


  内容摘要:新中国成立之后,我国犯罪构成理论历经了“引进和传播”、“实践和巩固”以及“发展和困顿”三个发展阶段。目前,我国的主流犯罪构成理论是以苏俄犯罪构成理论为蓝本并经过我国吸收、消化和发展后而形成的犯罪构成理论(常称“传统犯罪构成理论”),同时,一些刑法学者也提出了多种新的犯罪构成理论主张。在未来的犯罪构成理论研究中,我国应对中外各种犯罪构成理论进行全面而深入的研究,以促进中国刑法学的进一步发展。为了保证中国刑事司法实践具有基本统一的法言法语和相对统一的定罪判断标准,传统犯罪构成理论理应继续成为我国未来的主流犯罪构成理论。
关键词:新中国、犯罪构成理论、主流、传统、苏俄、德日、发展、展望

  犯罪构成理论是刑法学的核心理论,它是指导我国刑法立法和刑事司法的重要理论,是关系到人权保障和社会保护的重大理论。新中国成立之前,旧中国广泛适用的犯罪构成理论是德日犯罪成立理论,但是,自新中国废除了旧法统的“六法全书”(其中包括刑法)之后,德日犯罪成立理论随之被废弃。后来,新中国开始引进苏俄犯罪构成理论。当前,我国的主流犯罪构成理论是在对苏俄犯罪构成理论进行适度改造后而形成的犯罪构成理论。近年来,我国犯罪构成理论研究出现了百花齐放、百家争鸣的可喜现象,有的学者提出应以德日犯罪成立理论取代传统的犯罪构成理论,有的提出应引进英美法系犯罪构成理论替换传统犯罪构成理论,不少学者提出了新的犯罪构成学说,为传统犯罪构成理论辩护者也甚众。犯罪构成理论研究的繁荣促进了刑法科学的发展,但是,也引发了司法实务者的迷惘。为了更好地促进中国犯罪构成理论的健康发展,我们有必要回顾新中国犯罪构成理论的发展历程,对其进行反思,并畅想中国犯罪构成理论的未来发展。
  一、新中国犯罪构成理论的发展历程
自我国推翻旧法统以来,德日犯罪成立理论逐渐销声匿迹,新中国刑法学转而引进了新的犯罪构成理论,即苏俄犯罪构成理论。从新中国成立至今,我国犯罪构成理论历经了三个发展阶段:1、引进和传播阶段,即新中国成立至1979年刑法典制定前。2、实践和巩固阶段,即1979年刑法典制定至1993年何秉松教授的犯罪构成系统论纳入法学本科教材阶段。3、发展和困顿阶段,即1993年至今。
  (一)新中国犯罪构成理论的引进和传播
  1949年3月31日董必武同志签署的“废除国民党六法全书及其一切法律”的训令发布,明确提出各级人民政府的司法审判不得再援引其条文,由此宣告国民党统治下的中华民国法统在中国大陆的终结。随着旧法统的终结,依附其身上的旧法学,包括刑法学也完全终止①。旧刑法学中的德日犯罪成立理论自然也终止使用。为了填补刑法理论的真空,在新中国成立后,我国开始引进当时的苏俄刑法理论,于是,一批苏联的刑法专家来到中国担任政法部门的顾问,到大学讲学,为中国培养青年教师,重要的苏联论著陆续被译成中文出版②。
  当时翻译出版的苏联刑法论著主要有:孟沙金任总编辑、苏联司法部全苏法学研究所主编的《苏维埃刑法总论》、契希克瓦节主编、苏联司法部全苏法学研究所集体编著的《苏维埃刑法总则》、苏联司法部法学研究所编《苏维埃刑法总则》,盖尔采宗编《苏联和苏俄刑事立法史料汇编》、《苏维埃刑法论文选择》(第一、二、三辑)、特拉伊宁著《犯罪构成的一般学说》等③。自此,新中国正式播下了苏俄犯罪构成理论的种子,在苏俄刑法理论的影响下,1956年中国人民大学刑法教研室和北京政法学院刑法刑诉法教研室编印了《中华人民共和国刑法教学大纲》,1957年2月中国人民大学法律系刑法教研室编印了《中华人民共和国刑法总则讲义(初稿)》,1957年4月东北人民大学出版了《中华人民共和国刑法》(张中庸编),1957年9月中央政法干部学校刑法教研室编著和出版了《中华人民共和国刑法讲义》,1957年10月西南政法学院刑法教研室编印了《中华人民共和国总则讲义(初稿)》。这些教材里的犯罪构成理论几乎是苏俄犯罪构成理论的翻版④。这表明苏俄犯罪构成理论已被我国刑法学消化吸收,并在新中国正式生根、发芽。
  苏俄犯罪构成理论认为,每一犯罪构成系由以下四个基本因素形成起来的:(1)犯罪的客体;(2)犯罪的客观因素;(3)犯罪的主体;(4)犯罪的主观因素。这四个犯罪构成的要件缺一种,犯罪构成即不能成立犯罪⑤。在这一犯罪构成理论的影响下,新中国犯罪构成理论逐渐形成和发展。
  1957年整风反右之后,犯罪构成理论受到了尖锐的批判和全面否定,直到1978年十届三中全会以前,整个刑法界无人再谈犯罪构成理论,这整整沉寂了二十多年⑥。但是,新中国成立初期引进并传播的苏俄犯罪构成理论已在中国大陆播种、生根,为我国1979年刑法典的制定和实施提供了知识储备。
  在这一时期里,苏俄犯罪构成理论仅为极少数刑法学界人士所掌握,在刑法学界有一定影响。新中国刑法起草准备工作始于1950年,由前中央人民政府法制委员进行,从1950年到1954年9月写出了两个稿子:《中华人民共和国刑法大纲草案》(共157条)和《中华人民共和国刑法指导原则草案(初稿)》(共76条)。1954年冬全国人大常委会办公厅法律室又负责刑法起草工作,至1963年10月已写出33稿⑦。由于种种原因,我国刑法典在这一阶段一直未能产生。但是,由于参与立法的不少人员受过苏俄犯罪构成理论影响,因此,在制定33稿刑法草稿过程中,苏俄犯罪构成理论在立法者的脑海里应或多或少地产生着影响。因为我国刑法典在这一阶段并未产生,因此,可以说,在这一时期,苏俄犯罪构成理论对我国刑事立法并未产生重大的实质影响。从现在掌握的资料看,苏俄犯罪构成理论对那一时期的刑事司法也未产生过实质影响。
  (二)新中国犯罪构成理论的实践和巩固
  五届人大一次会议之后,谈民主、谈法制的空气逐渐浓厚起来了。邓小平同志在1978年10月作了一次关于民主和法制建设的谈话后,中央政法小组召开了法制建设问题座谈会。从10月下旬开始,组成刑法草案的修订班子,对刑法草案第33稿进行修订工作,先后搞出两个稿子,在十届三中全会的精神的指导和强有力的推动下,1979年2月下旬,全国人大常委法制委员会宣告成立,在彭真同志主持下,从3月中旬开始对立法工作抓得很紧。刑法草稿是以第33稿为基础,根据新的经验和情况、问题,征求了中央有关部门的意见,做了较大的修改。先后搞了三个稿子。之后,经作了一些修改补充后,于1979年7月10日在全国人民代表大会审议中获得一致通过⑧。
  新中国第一部刑法典(即1979年刑法典)的制定是以1963年10月写出的刑法草案第33稿为基础修订的,而在制定这33稿的立法起草者以及于1979年参与制定我国第一部刑法典的立法起草者中,不少人是深受苏俄犯罪构成理论影响的,因此,可以认为,苏俄犯罪构成理论对我国1979年刑法典制定起到了相当的作用。
  1979年刑法典颁布后,为了培养刑法理论和实务人才和指导刑法的适用,我国参考了苏俄刑法教材并开始编写自己的刑法学教材。这些教材里的犯罪构成理论是以我国1979年刑法典的规定为素材,对来自苏联的犯罪构成理论加以补充修改而形成的。其中,最有代表性、影响最大的是1982年5月法律出版社出版的司法部统编教材《刑法学》,该书是我国第一部统编刑法学教材,由高铭暄教授任主编、马克昌教授和高格教授任副主编,先后印刷23次,印数达100多万册。这本书所论述的犯罪构成理论是以苏俄犯罪构成理论为蓝本建立起来的,这一犯罪构成理论长期在整个刑法学界占据统治地位,成为中国犯罪构成理论的通说,被称为中国传统的犯罪构成理论⑨。这一犯罪构成理论认为,犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件所组成。这一教科书建立的刑法学体系(包括犯罪构成理论体系)为后来各种刑法论著和教科书所接受,成为各种同类著作的母本⑩。虽然从20世纪80年代中期开始陆续有刑法学者对传统犯罪构成理论提出批评,但是,直至1993年何秉松教授主编的、由中国法制出版社出版的《刑法教科书》发行前,传统的犯罪构成理论在我国一直居于绝对的占导地位。这一犯罪构成理论在广大司法实务者的脑海中形成了深刻的烙印,在我国刑事司法实践中得到了广泛采用,为我国的刑事法治建设做出了巨大的贡献。
  (三)新中国犯罪构成理论的发展和困顿
  自从1979年刑法典颁布实施以后,我国刑法学研究逐渐走向繁荣,从20世纪80年代中后期开始,有的刑法学者开始对传统犯罪构成理论的科学性提出质疑。随着刑法学研究的不断深入,随着大量外国刑法学的著作和论文的翻译和出版,以及大量在外国留学的刑法学者学成归来,我国犯罪构成理论研究出现了百花齐放的可喜现象。批判传统犯罪构成理论的主张越来越多,主要代表性观点有:(1)不要犯罪客体的“三要件说”○11。(2)不要犯罪主体的“三要件说” ○12。(3)犯罪构成仅包括客观要件和主观要件的“二要件说” ○13。(4)动态的“犯罪构成系统论” ○14。(5)德日犯罪成立理论取代说○15。(6)英美法系国家双层次犯罪构成理论完善说○16。面对猛烈的批判声浪,许多学者竭力为传统犯罪构成理论辩护○17。
  中国犯罪构成理论研究的繁荣促进了中国刑法学的发展。但是,自1993年7月何秉松教授将其创制的犯罪构成系统论写进其主编的《刑法教科书》并广为传播后,中国传统犯罪构成理论受到了很大的冲击。这一教材的出版标志着传统犯罪构成理论的绝对主导地位受到了挑战。2003年法律出版社出版了张明楷教授著的《刑法学》教材,该教材采用的犯罪构成理论是由犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体要件组成的“三要件说”,同时,其内容充满了德日刑法学的理论内容。2003年复旦大学出版社出版了陈兴良教授主编的《刑法学》教材,这一教材完全用德日大陆法系犯罪论体系来编写。有的司法考试培训机构也完全采用德日大陆法系犯罪论体系来编写刑法学教材。这些刑法学教材在国内也产生了很大的影响。这几本刑法学教材主要适用于广大的法律专业本科生,而深受这些犯罪构成理论影响的法科学生许多已成为了法律实务工作者。
  从1993年7月至今,中国犯罪构成理论研究得到了快速发展,出现了多种多样的犯罪构成理论,随着何秉松教授的犯罪构成系统论编入《刑法教科书》以及张明楷教授著《刑法学》、陈兴良教授主编《刑法学》的出版并广泛传播,传统犯罪构成理论受到了很大的冲击,但是,直至现在,传统犯罪构成理论在刑法学界依旧是主流的刑法理论,在司法实践中依然占绝对的主导地位。
  中国犯罪构成理论研究成果已呈膨胀发展之趋势,这五花八门的研究成果是否均可随意编入用于中国法学本科教育的刑法学教材之中?在中国刑事司法实务中可否任意采用一种犯罪构成理论运用到公诉、辩护和审判业务中?中国犯罪构成理论的空前发展与其研究成果应如何转化为法律实务之用的问题,引起了人们的困顿。
  二、新中国犯罪构成理论发展的评价
  新中国犯罪构成理论的引进和发展,促进了中国刑法学的发展,为新中国刑法立法和刑事司法作出了贡献,但是,其发展过程中也存在一些值得深思的问题。
  (一)新中国犯罪构成理论发展对中国刑法学科建设的贡献
  新中国刑法理论的引进和发展与我国政权的更迭及刑事法制建设具有密切关系。新中国在推翻旧政权后即宣布废除旧法统,旧中国刑法被废除后,指导其刑法立法和司法的德日犯罪成立理论随之被废弃。新中国需要民主法制建设,需要刑法立法和刑事司法,同时,也需要刑法理论的指导,因此,新中国成立后引进新的犯罪构成理论也就成为了历史的必然。由于当时世界形成了两大对立阵营,而中国与苏联具有亲如兄弟的紧密关系,因此,新中国成立之初即引进了苏俄犯罪构成理论也就成为顺理成章之事。苏俄犯罪构成理论和德国的犯罪成立理论都是以费费尔巴哈的Tatbestand(即构成要件)理论为基础发展起来的,但是,却形成两种完全不同的理论体系。苏俄犯罪构成理论是在俄国资本主义和苏联社会主义两个发展时期的优秀刑法学者渐进和接续研究而形成的理论成果○18。这一研究成果具有高度的科学性。因此,我国在20世纪50代初引进和传播苏俄犯罪构成理论,既是历史的必然,也是合理的选择。我国1979年刑法典颁布后,人们对早已引进的苏俄犯罪构成理论进行了深入的研究,经过消化和吸收,已形成适合我国刑法立法和刑事司法需要的犯罪构成理论,成为了传统的犯罪构成理论。这一犯罪构成理论虽然以苏俄犯罪构成理论为基本框架,但是,在我国刑法学者的努力下其许多内容已赋予新的内容,其许多表述与苏俄犯罪构成理论已有不同。
  犯罪构成理论是刑法学的核心理论,近60年来,中国传统犯罪构成理论已得到了长足的发展,在传统犯罪构成理论的指导下刑法学的其他相关理论也得到较快发展,从而为中国刑法学科的发展作出了重大贡献。目前,中国刑法学科已经成为一门较为完善的法律学科。
  近些年来,德日大陆法系犯罪成立理论、英美法系双层犯罪构成理论,以及其他国家的犯罪构成理论在我国得到了广泛传播,我国许多刑法学者经过孜孜不倦的努力也提出了各自独特的犯罪构成理论。我国犯罪构成理论研究呈现出非常繁荣的景象。这些研究成果对于我国犯罪构成理论的发展具有重大的意义。
  (二)新中国犯罪构成理论的发展对我国刑法立法和刑事司法的影响
  20世纪50年代初至1979年刑法制定前,苏俄犯罪构成理论仅为我国极少部分的刑法学精英所掌握。在这段时间的一些刑法立法起草活动中,苏俄犯罪构成理论会有一定的影响作用,但是,由于在这段时间里的刑法草稿均未能成为法律,因此,在这一时期里,苏俄犯罪构成理论对我国刑法立法未产生过实质性影响。在1979年刑法制定过程中,不少参与刑法立法的起草者曾学习和研究过苏俄犯罪构成理论,当时,我国的犯罪构成理论的知识储备为苏俄犯罪构成理论,这样,当时的刑法起草活动自然会受到苏俄犯罪构成理论影响,因此,对于我国1979年刑法典立法活动,苏俄犯罪构成理论是具有影响力的。自从1979年刑法典颁布实施后,我国刑法学者消化和吸收了苏俄犯罪构成理论,根据自身的研究,重新表述这一犯罪构成理论,并形成了中国传统犯罪构成理论。我国1997年刑法典的立法活动,也是在中国传统犯罪构成理论的影响下开展的。
  20世纪50年代,苏俄犯罪构成理论被我国引进和传播,但是,由于苏俄犯罪构成理论在1957年整风反右前未对我国刑法立法产生实质性影响。在1957年整风反右之后犯罪构成理论又被批判和全盘否定,因此,在1979年刑法典颁布实施前,苏俄犯罪构成理论对我国刑事司法几乎未产生过积极的影响。自从1979年刑法典颁布实施后,我国刑法学吸收和消化了苏俄犯罪构成理论而形成了传统犯罪构成理论,这一犯罪构成理论在中国刑法学教育中广泛传播,并在全国刑事司法实践中普遍适用。传统犯罪构成理论具有较高的科学性,且简单易懂,易操作,已被广大刑事司法工作者普遍接受,成为侦查、公诉、审判和辩护等诉讼活动的普遍适用理论,实践证明,这一理论是可行的,这一犯罪构成理论为我国刑事法治建设做出了不可磨灭的贡献。从刑事司法实践看,许多疑难、热点案件的争论主要不涉及犯罪构成的基本理论框架,引发争论的主要涉及刑法理念、刑法基本原则、立法缺陷等问题,涉及犯罪构成的理论缺陷的争论主要是犯罪构成四大要件之下的构成要素,如刑法因果关系,认识因素等。
  这些年来,许多刑法学者对德日犯罪成立理论、英美法系双层犯罪构成理论以及其他犯罪构成理论进行了深入研究,这些研究成果对于我们科学地认识传统犯罪构成理论有了更多的比较参照理论,这些研究成果也在刑事司法实践中也会产生一定影响,但是,由于传统犯罪构成理论已在广大刑事法律实务工作者大脑里产生了烙印,因此,其他犯罪构成理论对我国刑事司法实践的影响依然有限。
  (三)中国犯罪构成理论发展现状的理性思考
  新中国犯罪构成理论发展对我国刑法科学的发展、刑法立法和刑事司法的发展无疑起到巨大的作用。目前,对中国犯罪构成理论发展的现状应如何理性评价呢?对这一问题的正确理解将有助于我们正确认识中国犯罪构成理论的未来发展。
  1、对中国传统犯罪构成理论的理性思考
  20世纪50年代起,经过几代刑法学人的努力,我国消化和吸收了苏俄犯罪构成理论,形成了中国语境下的中国传统犯罪构成理论。传统犯罪构成理论认为,犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和  犯罪主观要件四要件组成。从逻辑学上讲,这四个要件是认定犯罪的充分必要条件。
  传统犯罪构成理论强调犯罪构成是刑法规定的,行为要完全符合这四个要件才能定罪,其犯罪界限较为明确,这符合了罪刑法定原则的要求;它将行为是否符合犯罪构成四个要件的证明责任交由控诉方,这更体现了人权保障优先的理念。传统犯罪构成理论认为,犯罪构成的四个要件是定罪的充分必要条件,这体现其具有较强的定罪逻辑性。传统犯罪构成理论将所有的犯罪构成要件置于一个平面上比较分析,非常直观,它让问题显得简单、明了,在实践中具有易操作性。传统犯罪构成理论认为,犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件,犯罪主体和犯罪主观要件组成,它包括了主观和客观两方面的内容,包含了事实评价和价值评价的内涵,这不会导致主观归罪。由于只要不具备其中一要件就不构成犯罪,因此,它体现了无罪推定的理念。由于每个罪的犯罪构成四要件是根据刑法规范分析出来的,分析某行为是否符合某罪的犯罪构成,其实是在进行规范判断,不存在规范缺失问题。正因为传统犯罪构成理论简单、易操作,且具有较强的科学性,因此,被我国法律实务工作者普遍接受,并将这一犯罪构成理论普遍运用到刑事司法实践中。中国近三十年刑事司法实践证明,传统犯罪构成理论是十分可行的。
  任何一部法律均蕴含有若干法律原则和法律制度,均需要协调和平衡,因此,任何一种法律理论均不可能十全十美,均会存在或多或少的缺陷。可以肯定地说,当今世界上任何一种犯罪构成理论均可能存在缺陷,只要换一个观察视角,就会发现其缺陷的所在。中国传统犯罪构成理论同样也不能例外。我国许多刑法学者对传统犯罪构成理论进行了批判,其具有代表性的理由有:(1)难以兼顾形式判断与实质判断。(2)重控诉机制而轻视辩护机制。(3)主观判断可能优于客观判断。(4)经验判断与规范判断纠缠不清。(5)强调静止性而否认过程性○19。(6)只具有入罪的入口而缺少出罪的通道,存在安全性上的问题。(7)这种理论体系所设定的思维方式与一般思维习惯存在一定距离,这是其操作性方面的问题○20。在这些批判意见中,有的是中肯的,有的是片面的。笔者认为,传统犯罪构成理论在总体上具有科学性,其缺陷主要体现在以下几方面:(1)许多罪种的犯罪客体未能在分则条文中明文规定。虽然犯罪客体是客观实在的,但是,它还是未能符合罪刑法定原则中的明确性原则的要求。(2)阻却犯罪事由不能较好地在犯罪构成理论中解释。(3)分则规定的罪状构成未能一目了然。(4)综合社会危害性未达到犯罪程度而不入罪的情形还不能较科学地以这一理论予以解释。
  我国有学者提出“刑法知识去苏俄化”,其认为,我国刑法学承续的基本上是斯大林时代形成的刑法学说,其政治上与学术上具有陈旧性,苏联犯罪构成体系仍然统治着我国刑法学,苏俄犯罪构成理论存在逻辑缺陷○21,并认为,我国现行的犯罪构成体系应推倒重来,除了以大陆法系的犯罪论体系取而代之以外,别无出路○22。笔者认为,这一观点是值得商椎的。我国的刑法学确实是以苏俄刑法学为蓝本建构的,但是,经过我国消化、吸收和发展后已形成中国语境下的刑法学,在20世纪后80年代的刑法学里包含有两大方面的知识:一是政治意识形态知识;二是犯罪构成理论和其他刑法知识。目前,在我国刑法学知识里,诸如“阶级斗争理论”、“专政理论”的政治意识形态知识已随着社会的发展清理得一干二净,但是,我国传统犯罪构成理论的基本概貌依然保存,仍然存在苏俄犯罪构成理论的影子。笔者认为,犯罪构成理论是刑法学的中性理论。对于科学的犯罪构成理论,我们不能因为其所来源的国家存在社会制度和意识形态的问题而否认其科学性。正如卫星和宇宙飞船,我们不能因它们是苏联首先制造而否认其技术的先进性。我们应明确一点,具有科学的犯罪构成理论并不一定具有良好的刑事法治。这只是实现良好法治的一个理论工具。因此,我们不能因为我国传统犯罪构成理论是师从苏俄犯罪构成理论而形成的,而对它全盘否定。
  从前述分析中可知:传统犯罪构成理论具有较强的科学性,因此,我们应理性地坚守传统犯罪构成理论。对于其存在的不足,只要稍加改造,就可让其更显科学性。
  2、对当今琳琅满目的犯罪构成理论的深思
  当前,我国刑法学界曾留学或正留学德国、日本、意大利、法国、英国、美国等国家的学者众多,翻译的外国刑法学著作也逐渐增多。学者们往往会根据自身的特殊经历或好恶,主张中国犯罪构成理论应采用某国的犯罪构成理论,或者以某国犯罪构成理论为蓝本创造自己的犯罪构成理论。不少刑法学者还提出了新的犯罪构成理论或对传统犯罪构成理论进行了改造。面对林林总总的犯罪构成理论,我们应持什么态度呢?
  当前,世界正呈全球化发展之趋势,法律也呈现有全球化的特点,因此,学习和研究外国刑法及其犯罪构成理论对于完善我国刑法立法和促进我国刑事司法是大有裨益的。法学研究需要创新,创新研究犯罪构成理论将有助于人们对这一理论的深化,为刑法立法和刑事司法的发展储备将来可借鉴的研究成果。因此,我国对犯罪构成理论研究的繁荣景象是非常可喜的。
  刑法学者将其创建的犯罪构成理论或其主张的某国犯罪构成理论发表于法学研究刊物上或出版专著,这是学术争鸣的常规做法。然而,自20世纪90年代后,我国有的刑法学者将尚未得到广大刑法学者和刑事实务界认同的、尚存在争议的、新的犯罪构成理论编入刑法学教科书,并用于培养法律实务人才。中国法律实务教育出现了以传统犯罪构成理论为主流的刑法学实务教育,以及以德日犯罪成立理论或其他创新犯罪构成理论为辅的刑法学实务教育的局面。在不同犯罪构成理论指导下所形成的刑法理论体系和刑法观点将有所不同,多种差异较大的刑法理论同时应用于中国法律实务教育的最终结局将是:中国刑事司法没有基本同一的法言法语,这必然会出现司法中的理论迷局○23。由此可见,中国众多的犯罪构成理论研究成果应如何转化为实践所用的问题是非常值得深思的问题。
  三、中国犯罪构成理论的展望
  犯罪构成理论是刑法学的核心理论,犯罪构成理论的发展可促进刑法学全面发展。因此,在未来的中国犯罪构成理论研究中,我们应对中外各种犯罪构成理论进行全面而深入的研究,创新研究中国犯罪构成理论,从而促进中国刑法学的进一步发展,为未来中国刑法和刑事司法改革提供丰富的知识储备。但是,在如何将犯罪构成理论成果转化为实践应用理论的问题上,我们应格外严肃地对待。笔者认为,中国法律实务教育应统一采用一种犯罪构成理论作为其主流犯罪构成理论,并据此形成统一的刑法理论体系,从而保证中国刑事司法实践具有基本统一的法言法语和相对统一的定罪判断标准。这是防止中国刑法适用不统一的基本理论前提。

陕西省实验动物管理办法

陕西省人民政府


陕西省实验动物管理办法

陕西省人民政府令 第150号





《陕西省实验动物管理办法》已经省政府2011年第5次常务会议通过,现予发布,自2011年6月1日起施行。



省长:赵正永 
二○一一年四月二十二日

陕西省实验动物管理办法

第一条 为了规范实验动物管理,保证实验动物质量,适应科学研究、社会发展和对外开放的需要,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法所称实验动物是指依照《实验动物管理条例》规定,经人工饲育,对其携带的微生物和寄生虫实行控制,遗传背景明确或者来源清楚,用于科学研究、教学、生产、检定以及其他科学实验的动物。
第三条 本办法适用于本省行政区域内从事实验动物的生产、使用和监督管理等活动。
第四条 实验动物管理,应当遵循合理规划、资源共享、程序规范的原则。
第五条 省科学技术行政部门主管本省实验动物工作。
省卫生、教育、农业、林业、水利、质量技术监督和食品药品监督管理等有关部门,按照各自的职责,做好实验动物管理有关工作。
第六条 实验动物许可证分为生产许可证和使用许可证。
生产实验动物应当依照《实验动物管理条例》规定取得实验动物生产许可证。使用实验动物应当依照《实验动物管理条例》规定取得实验动物使用许可证。
未取得实验动物许可证的单位和个人,不得从事实验动物的生产和使用。
第七条 省科学技术行政部门负责全省实验动物许可证的发放和管理。
申请实验动物许可证的单位和个人应当具备国家规定的条件,向省科学技术行政部门提出申请,并提交相关材料。省科学技术行政部门应当自收到申请之日起20个工作日内作出决定。符合发放条件的,予以发放;不符合条件的,作出不予发放的决定并说明理由。
第八条 实验动物许可证的有效期为5年。
已取得实验动物许可证的单位和个人,应当在许可证有效期届满30日前,向省科学技术行政部门提出换发申请。省科学技术行政部门应当自收到换发申请之日起20个工作日内作出决定。符合换发条件的,予以换发;不符合条件的,作出不予换发的决定并说明理由。
第九条 从事实验动物工作的单位和个人,应当加强实验动物管理,制定管理制度和操作规程,配备专业技术人员。
第十条 进行实验动物工作的从业人员,应当经过省科学技术行政部门组织的专业培训。
第十一条 从事实验动物工作的单位和个人应当采取预防和保护措施,组织从业人员定期进行身体检查,保证从业人员的健康与安全。
对患有传染性疾病、不宜从事实验动物工作的人员,应当及时调换。
第十二条 实验动物按照国家标准实行分级分类管理。
第十三条 生产、使用实验动物的环境设施,应当符合等级标准要求。
第十四条 实验动物种子应当来源于国家实验动物种子中心或者国家认可的种源单位,并保证遗传背景明确。
第十五条 本省鼓励和支持培育实验动物新品种、新品系。
为补充实验动物种源、开发新品种品系或者科学研究,需要捕捉野生动物的,应当遵守国家有关法律、法规。
第十六条 生产、使用实验动物的单位和个人,应当依据国家标准,定期对实验动物进行质量检测。各项作业过程和检测数据应当有真实、完整、准确的记录。
第十七条 运输实验动物应当符合等级标准要求。不同品种、品系、性别和等级的实验动物,不得在同一运输器具内混合装运。
第十八条 使用实验动物,应当遵守优化、减少、替代的原则。根据实验目的,使用相应等级的实验动物。
不同品种、不同等级和互有干扰的实验动物,不得在同一实验单元使用。
第十九条 从事实验动物工作的单位和个人应当制定实验动物疫情应急预案。
实验动物发生传染性疾病时,应当立即采取隔离、消毒等有效措施,防止疫情蔓延,并及时向当地兽医主管部门、动物卫生监督机构或者动物疫病预防控制机构以及科学技术行政部门报告。
第二十条 从事实验动物工作的单位和个人,应当按照国家规定对实验动物尸体和废弃物进行无害化处理。
第二十一条 从事实验动物工作的单位和个人,应当关爱实验动物,维护动物福利,不得戏弄、虐待实验动物。动物实验中和实验结束时,在不影响实验结果的条件下,应当避免或者减轻给实验动物造成不安和疼痛。
第二十二条 对实验动物进行基因修饰研究,应当执行国家有关基因工程安全管理方面的规定。
 使用实验动物开展病原体感染、染毒和放射性实验的,应当遵守国家有关法律法规。
 实验动物的进出口管理,应当遵守国家有关法律法规。
第二十三条 科技成果鉴定、产品检定检验以及其他科研和实验,应当使用合格的实验动物而未使用,或者注明使用实验动物实际并未使用的,所得出的鉴定意见、实验结果无效。
第二十四条 省科学技术行政部门应当对在实验动物工作中作出突出贡献的单位和个人,给予表彰和奖励。
第二十五条 省科学技术行政部门应当建立健全监督检查制度,加强对实验动物工作的监督管理,将监督检查情况和处理结果予以记录并向社会公布。
省科学技术行政部门应当建立信用管理制度,公布被许可的实验动物生产、使用单位和个人的有关信息,便于公众查询和监督。
第二十六条 任何单位和个人有权对实验动物生产、使用中的违法行为进行举报,省科学技术行政部门应当受理、核实公众举报,对违法行为依法处理。
第二十七条 违反本办法第六条规定,未取得实验动物许可证的单位和个人,擅自生产、使用实验动物的,由省科学技术行政部门责令停止违法活动,没有违法所得的,对单位处以300元以上1000元以下的罚款,对个人处以200元以下的罚款;有违法所得的,依照有关法律法规予以处理。
 第二十八条 违反本办法规定,从事实验动物工作的单位和个人有下列情形之一的,由省科学技术行政部门予以警告,责令限期改正:
(一)违反制定的实验动物管理制度和操作规程的;
(二)实验动物的生产、使用环境设施不符合等级标准要求的;
(三)实验动物种子来源不清,遗传背景不明确的;
(四)未对实验动物进行质量检测,或者未对作业过程和检测数据进行记录的;
(五)实验动物发生传染性疾病,未采取有效措施,导致疫情蔓延的;
(六)未按照规定对实验动物尸体和废弃物进行无害化处理的。
第二十九条 实验动物管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
 第三十条 违反本办法规定,法律法规另有规定的,从其规定。
 第三十一条 本办法自2011年6月1日起施行。