江西省九江市人民政府


九江市人民政府文件

市府发（1996）7号

九江市人民政府印发九江市殡葬管理实施规定的通知

各县（市、区）人民政府，庐山管理局：

《九江市殡葬管理实施规定》已经市政府同意，现印发给你们，望各地认真执行。

一九九六年四月一日


九江市殡葬管理实施规定

第一章 总则

第一条 为了加强殡葬管理，根据《国务院关于殡葬管理暂行规定》和《江西省殡葬管理实施办法》，结合实际情况，制定本规定。
第二条 殡葬管理的方针是：积极地、有步骤地推行火葬，改革土葬，破除封建迷信的丧葬习俗，提倡节俭、文明办丧事。
第三条 本市浔阳区、庐山区、庐山管理局和瑞昌市市区、永修、彭泽、都昌县城为火葬区；瑞昌市、永修、彭泽、都昌县农村集镇和部分乡村，德安、九江、星子、湖口县城和有条件的农村集镇，中央、省市驻各地农村的国有单位均为推行火葬区；火葬区和推行火葬区以外的其他地区为土葬改革区。具体范围的划分，由所在县（市）人民政府确定。土葬改革区应创造条件，逐步扩大火葬面。
第四条 民政部门是殡葬工作主管部门。公安、卫生、城建、工商、土管、市容等部门应配合民政部门做好殡葬管理工作。

第二章 火葬管理

第五条 凡在火葬区亡故者（包括常住和临时居住人口）除国家和省另有规定外，尸体一律就地火葬，不准棺葬；在推行火葬区亡故的机关、团体、部队、企事业单位的国家职工（含离退休人员），敬老院五保老人，乡镇集体干部，民办教师，农村定补干部，民政优抚定补对象，社会定期救济对象等，尸体一律火葬，不准棺葬。
任何单位或公民，不得对应火葬的尸体提供棺葬条件。
第六条 火葬区死亡人员尸体应及时火化，遇有特殊情况确需暂时保留尸体的，应通知殡仪馆派车接运到殡仪馆存放。
第七条 应火化的尸体，到殡仪馆办理接尸和火化等手续时，需持户口簿、医院死亡证或当地村（居）民委员会证明；非正常死亡的，必须持所在地公安部门的证明。
第八条 火葬区域内医院应加强太平间的管理。禁止尸体外运土葬凡在医院死亡的患者，应立即通知殡仪馆接运火化。医院一律凭殡葬管理部门的《运尸火化证》放行。属甲类传染病尸体应由卫生防疫部门派员监督火化。
第九条 尸体火化后，提倡骨灰入土植树，深埋不留坟头，撒放江河，不保留骨灰等一次性处理；需要墓葬的，一律葬入辖区内殡葬管理部门的骨灰公墓内或将骨灰存放骨灰堂。
农村地区可将骨灰葬入骨灰公墓或本乡村公益性公墓。

第三章 土葬管理

第十条 经营性公墓由殡葬管理部门兴建，是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬服务的公共设施。除有火葬场的县（市）已建立的经营性公墓外，其他推行火葬区和土葬改革区的县，也应逐步建立经营性公墓；农村公益性公墓，是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共设施。庐山区内边远乡（镇）以乡为单位或分片建立公益性公墓（只准集中埋葬本
乡村村民骨灰，不准埋葬骨灰或尸体。其他各县一般以村为单位建立公益性公墓，集中埋葬骨灰或尸体。
建立公墓应选择荒山瘠地，不得占用耕地（包括个人承包山、地和自留地）葬坟。任何单位和个人无权出租、转让、买卖墓地、墓穴，严禁在风景名胜、文物、自然保护区和水库、湖泊、河流、渠道的堤坝上以及铁路用地、公路两侧葬坟。
公墓区土地所有权依法归国家或集体所有。经批准划定的公墓区，任何单位和个人不得侵占。
第十一条 建立经营性公墓由当地民政部门提出申请，经同级人民政府审核同意，报省民政厅批准；建立公益性公墓，由所在地乡（镇）人民政府提出申请，经县（市、区）民政部门审核，报同级人民政府批准；与外国、港澳台人士合作、合资或利用外资建立经营性公墓，由当地民政部门申报，经同级人民政府审核，报省民政厅批准后到当地工商行政管理部门登记注册。民政部门或乡（镇）人民政府持批准文件，向当地建设部门申请选址定点，并到土地管理部门办理用地许可手续。
第十二条 本规定实施前建立的公墓，凡符全规定未办理审批手续的，应在本《规定》公布后三个月内补办审批手续，不符合《规定》的，民政部门会同土地、建设等管理部门妥善处理；对城市规划区内的墓地、坟岗，除法律、法规另有规定外，一律由当地殡葬管理部门接管，并加以改造。
第十三条 在经营性公墓内安葬骨灰或遗体，期限为20年。丧主一次性交纳墓基占地费、造墓工程费、管理维护费。期满仍需保留坟墓的，必须在期满前，重新申请办理手续，并按延长年限交纳墓基占地费和管理维护费。未重新办理手续的，殡葬管理部门可通知丧主在六个月内办理，逾期不办的，按无主墓穴处理。
前款各项收费的具体标准，由当地民政部门提出意见，报同级物价部门批准。殡葬管理部门必须严格执行规定的收费标准，并按规定管理使用。
公墓应有长期规划，有计划、有步骤地实行园林化、规范化。

第四章 丧事管理

第十四条 生产销售丧葬用品的单位和个人，必须由县级以上民政部门批准，经工商行政机关核准登记注册后方可经营。
市区实行花圈、安乐柜、骨灰盒等丧葬用品，由殡仪馆专营。严禁在火葬区域内，生产经营封建迷信丧葬用品和棺木等土葬用品。
第十五条 严禁在火葬区域内的城镇街道及居民区搭灵棚，摆棺木，发丧送葬时，不准敲锣打鼓、吹喇叭、沿途抛撒“纸钱”、鸣放鞭炮污染市容。
第十六条 火葬区域内死亡人员的家属领取丧葬费、遗属补助费、抚恤费等费用时，须持殡仪馆出具的《火化证》。无证领取的，发放单位不得付给。
第十七条 坚持文明办丧事，反对大操大办，铺张浪费。出殡车（含灵车）不得超过三辆。
严禁在丧事中搞封建迷信活动。取缔看风水、出大殡、攀阴亲、扬幡招魂、扎糊假棺、假用品及抬棺游街、游路等封建迷信活动。利用封建迷信骗财害命触犯刑律的，要依法追究其刑事责任。

第四章 法律责任

第十八条 违反本规定第十六条，无《火化证》发给丧葬费、遗属补助费、抚恤费的，由民政部门或其委托的殡葬管理部门、责令发放单位追回，并追究其单位领导人的责任，丧主无理取闹，情节严重，应给予批评教育或纪律处分。
第十九条 在火葬区域内的城镇街道及居民区搭灵棚、摆棺木，发丧送葬沿途抛撒“纸钱”的，以及在办丧事时搞封建迷信活动的，由民政部门或其委托的殡葬管理部门会同公安部门责令停止，责令无效的，按有关规定处理。
第二十条 未经批准，擅自生产、销售丧葬用品的以及在火葬区内生产、经营棺木的单位和个人，由民政部门或其委托的殡葬管理部门予以收缴销毁；并由工商行政管理机关给予经济处罚，或责令停业整顿；对抗拒处罚，无理取闹，情节严重者由公安部门依法处理。
第二十一条 火葬区域内，丧主将死亡人员尸体偷运棺葬的，以及为其提供帮助的，由民政部门或其委托的殡葬管理部门责令其取尸火化，并按规定给予必要的处罚。
第二十二条 对违反本规定有下列行为之的单位和个人，由民政部门或其委托的殡葬管理部门予以处罚。
（一）未经批准，擅自建立公墓的，责令其限期平毁，擅自营业的，责令其停止营业，并没收其违法所得。
（二）未到殡葬事业管理部门登记和缴费，擅自在经营性公墓区安葬骨灰或遗体的，除按规定补缴费用外，另对丧主处以2000元至3000元罚款。
（三）不在指定墓位葬坟的，处以1000元至2000元罚款，并责令丧主将坟迁至指定墓位，所需费用由丧主负担。
（四）随意扩大墓基的，责令丧主恢复原状，并外500元至1000元罚款。
（五）损坏墓园花木及建筑物的，除照价赔偿外，并处以500元至1000元罚款。
前款罚款没收，必须使用省财政厅统一印制的罚没凭证，罚没收入应全部上缴同级财政。
第二十三条 公墓建立过程中，违反国家规划和土地。工商行政等管理规定的，由有关部门依法处罚。
妨碍、扰乱公墓管理秩序的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚，触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 殡葬管理人员执行公务时，出示《殡葬管理检查证》。拒绝阻碍依法执行职务或借丧葬活动挠乱社会秩序、违反社会治安管理规定的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定进行处理，触犯刑律的，依法追究其刑事责任。
第二十五条 殡葬管理工作人员玩勿职守，徇私舞弊，索贿受贿的，由其主管机关给予批评或行政处分，情节严重的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第二十六条 被处罚人不服处罚决定，可在接到处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定的上一级行政机关申请复议。也可在接到处罚决定书三个月内直接向人民法院提起诉讼。被处罚人逾期不申请复议或不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定机关可以申请人民法院强制执行。

第六章 附则

第二十七条 本规定实施中的具体问题由九江市民政局负责解释。
第二十八条 本规定公布之日起施行。1988年1月23日九江市人民政府发布的《关于殡葬管理暂行规定》同时废止。

浅谈我国刑事诉讼回避主体



「摘 要」回避制度，作为西方传统诉讼理论中的“自然公正”原则的引申，作为建立程序公正的具体体现，作为实现司法公正的有力措施，在我国刑事诉讼立法中有着具体的规定，但是在司法实践中，也存在着许多不完善的地方。本文认为，我国刑事诉讼中的回避制度还应从以下方面进行完善和改进：首先从回避的主体上，应将审判委员会委员、人民检察委员会委员以及特殊情况下法院的回避作出明确规定。其次是回避应用还应在二审程序、死刑复核程序中也明确；第三是回避的理由应该更加量化、具体、可行、避免使用“可能”、“利害关系”、“其它关系”等可操作性不强的用语；第四，回避制度请求权应增加辩护人和公诉人也可以行使。



「关键词」回避，回避主体，瑕疵和漏洞



回避的本意是“避忌、躲避”。回避是一项比较古老的诉讼制度。最早出现于司法审判之中，审判真正永恒的生命基础在于它的公正性，自古罗马以来一直流行于世的格言：“人不能裁判有关自己的审诉”，即要求任何人不得担任自己的当事人案件的裁判者，否则就违背了自然公正原则，他所主持进行的诉讼活动不具备法律效力。我国古代从唐朝开始，就对回避从法律上作了明确规定。《唐六典·刑部》中规定：“凡鞠狱官与被鞠人有亲属，仇嫌者，皆听更之”回避一词的运用，一般包含两方面含义：一是任职的回避；一是执行职务的回避。回避的出现和对回避适用范围的扩大，都表明回避在确保刑事案件得到客观公正的处理和当事人、犯罪嫌疑人在刑事诉讼中受到公正对待方面是非常重要的，同时也是非常必要的。我国三大诉讼法都规定了回避制度以及必须回避的法定情形、适用范围、申请回避及审查决定的程序。最高人民法院于2000年1月31日印发的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《回避规定》），又从司法为民的角度，对当事人申请回避的权利范围做出了较为宽泛的解释，同时对法官的自行回避及必须回避的情形，包括离任法官及法院其他工作人员的回避情形，都规定了更为严格的措施和严格的监督规定。但就回避主体而言，还未达到完善的程度，存在一些法律漏洞，结合理论与实践，谈如下看法：

一、现有规定的瑕疵

主体回避，即哪些人员遇有法律规定的情形应当退出案件审理活动。《刑事诉讼法》第三章规定了适用回避的人员，《回避规定》也对回避的适用范围作了较为详细的规定。根据我国《刑事诉讼法》第三十八条和第三十一条的规定，回避的主体包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人。《回避规定》就除检察人员、侦查人员以外人员的回避，作了特别规定。尽管总体而言，从历史上看，我国现行的回避制度非常严格，而且比其他国家的类似制度还要严格一些，但在我国目前司法实践的实际运作中，这里的回避主体规定尚未能够实现其初衷，在一些程序中，回避制度要么是消极的漠视，要么是积极、坚决的不执行，致使制度形同虚设。下面笔者将对现行回避制度的内容、存在的问题以及如何完善作如下分析：

第一，审判人员应当回避的情形。依照《回避规定》第1条在以下几种情形下应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；（五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。这条解释事实上是对“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”的说明，但还是在后面加了“存在其他利害关系”的兜底性条款。我们认为这个兜底性条款应指当事人能够提供证据证明特殊情形出现，而且这类特殊情形的出现应当视为其“与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理”。这类特殊情形，有明文规定的是：审判人员未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。我们认为，除此之外，当事人可举证证明关系密切的同学、师生、老上级、战友等亦应属回避主体范畴。同时我们以为，对于这些特殊情形的认定需有个标准问题，也就是说当当事人申请这些情形下的审判人员回避时需有一套完整的回避的决定程序，这在后面论及回避程序时将要详细介绍。

第二，离任回避。依照《回避规定》第4条，审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。与此解释有区别的是《法官法》第17条规定，内容为：法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人；法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。前述规定谈及“提出异议，人民法院应当支持”，而《法官法》则规定“不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人和辩护人”，即无需异议直接回避。此处，我们认为还是应该赋予当事人异议权，否则一律回避也侵害了委托人的合法权益。当然对当事人的异议应设立相应的异议程序，要求有一定的证据证明“可能影响公正审判”，否则如果当事人不当行使诉讼权利，或提出超出法律规定的、过分情绪化的要求，都会造成诉讼权利的滥用，而有的法院过于照顾某些当事人的情绪，同意其不符合规定的要求，同样也会造成国家法律权威的降低，法官职业尊严的伤害，及诉讼拖延引起对方当事人的不满。

第三，诉讼代理人、律师的回避。按照《回避规定》第5条，审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。司法解释规定的理由是：“为严格执行宪法和法律，进一步落实和完善法律规定，从工作机制上防止和消除少数审判人员办 ‘关系案’、‘人情案’、‘金钱案’，确保司法公正，树立人民法院良好形象”。笔者丝毫不怀疑最高法院之初衷，但在立法技术上是欠考虑的，然而令人遗憾的是该条解释却为立法所确认，《法官法》第17条第3款规定：“法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”。无论是司法解释，还是立法，笔者认为均存在如下缺陷：（1）这些规定与《律师法》第3条第 4款“律师依法执业受法律保护”相抵触，剥夺了律师的执业权利，也限制了当事人选择律师的权利；（2）立法有将国家义务强加律师的倾向。回避制度是为了让司法人员“避嫌”而设立的，是司法人员的义务，而不可以此要求律师，律师的工作具有个人性，要在法律规定和当事人授权的范围内尽心尽力为授权人服务，让律师回避无异于让当事人回避，而这于法于理都是说不通，也行不通的。（3）律师回避的规定侵害了犯罪嫌疑人、被告人或其他当事人的合法权益。我国《宪法》第125条规定“被告人有权获得辩护”。我国刑诉法第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。“被告人有权获得辩护”是国家根本大法确定的一项诉讼原则，而刑事诉讼法的规定则明确了辩护制度由 “被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”两方面的内容组成，两者相辅相承，缺一不可，构成完整的辩护制度。被告人有权获得辩护是指被告人、犯罪嫌疑人有权依法自行辩护，也有权得到他人帮助进行辩护。律师辩护还有助于人民法院正确适用法律，维护法律的正确实施。法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，是诉讼民主的体现，在任何情况下，对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何形式加以限制和剥夺。犯罪嫌疑人、被告人有权委托符合刑诉法规定的律师担任自己的辩护人为自己的辩护，而前述立法则限制了法律所赋予的委托律师辩护的权利。（4）未考虑地区差异，影响律师生存。《回避规定》实施以来，受到的影响有如雪上加霜。《回避规定》的执行，给部分律师的业务开展带来了消极影响，甚至严重危及个人职业信誉。《规定》的负面影响甚至波及部分律师生活。

第四，回避主体中的审判人员。依照《回避规定》，审判人员指的是各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。法院中的“其他工作人员”是指法院中占行政编制的工作人员。此外，人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员以及执行员在执行过程中的回避问题，均参照审判人员回避的有关内容执行。某类人员是否应回避，应当赋予当事人以选择的权利，而且有些回避原因的出现还需当事人提出，否则法院也无力纠缠于细枝末节，我们可完善相关人员参与司法活动的告知制度，如委托的司法鉴定人员名单应该告知犯罪嫌疑人、被告人或其他当事人，如果他们提出并有证据证明属于回避的情形之时，则应直接回避，而无需浪费精力，以免作出鉴定后，却被认定为应当回避的情形。

第五，程序回避。按照《回避规定》第3条，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本条规定主要是为了防止法官因为可能的“内心确信”而先入为主，产生可能的预断，以避免当事人产生猜疑，这样参加了第一审案件审理的法官，即使因某种原因被调至上一级法院的，也不能再参与该案的二审审理；发回重审的案件，原审审判人员因已参加了原审审理，不得参与该案的重审，等等。根据《回避规定》的立法精神，笔者认为，发回重审案件原审书记员不得再参加案件的重审，而司法实践中，考虑到情况比较熟悉，加上很多基层法院书记员人手少，往往交由同一个书记员记录，让随案书记员“从一而终”，理由是《回避规定》第3条只提到了“审判人员”，而未提及“书记员”，而实际上依据该规定，书记员、人民陪审员等的回避参照审判人员的回避执行，而且根据刑诉法第192条、第206条的规定，原审人民法院对二审发回重新审判的案件以及人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，有关案件一审或二审合议庭的全体成员，都属于回避的范围，所以司法实践中这种让书记员“从一而终”的做法实质上违反了法律规定和司法解释。

第六，法律责任。依据《回避规定》第8条，审判人员明知具有应当回避的情形，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的和审判人员明知诉讼代理人、辩护人按规定应当回避的，而故意不作出正确决定的，须依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》的规定予以处分。

二、现有规定的漏洞

虽然法律对回避制度已有详细规定，但笔者揣测可能因为制度设计、立法技术和传统习惯的原因使制度漏洞的存在产生了契机。基于此，笔者拟对回避制度的漏洞和完善途径，做如下分析：

第一，未对审判委员会委员的回避问题作出明确有效的规定，回避制度对审判委员会委员几乎是形同虚设。我们知道，设立回避制度旨在从审判主体中立性的层面确保审判的公正性，审判中立性更为注重诉讼程序结构内部来确保案件的公正审理，也即法官应当与案件本身以及当事人双方及诉讼代理人无关联而保持中立的诉讼地位，也就是双方当事人保持同等的诉讼距离。从这种意义上说，审委会委员在必要的情况下予以回避，排除偏见，有利于保证诉讼的公正性。司法实践中，依据刑诉法和《回避规定》一些应当回避的委员不自行回避，当事人又无法申请回避，申请回避的权利被事实上剥夺，因为案件在审委会讨论之前，一般并不先期公布审委会委员名单，对当事人是相对保密的，而对当事人公开的合议庭却并不享有真正的裁判权。实践中，审委会委员不回避的现象降低了当事人对司法程序和审委会委员的信赖度，使得回避制度对审委会委员形同虚设，亟待具体落实。因为作为法院内部最高审判组织的审判委员会，虽然它不直接参与案件的开庭审理，但它对案件处理的讨论决定，独任审判员和合议庭却必须执行。针对前面提及的回避制度对审委会委员形同虚设的状况，笔者认为应当建立完善的回避告知和回避决定程序。依据《回避规定》，凡是应当提交审委会讨论的案件，先期公布审委会委员名单，保证当事人行使申请回避的权利。无论审委会以何种形式涉入案件的审判，合议庭都应当事前向当事人宣布本院审委会的组成人员，告知其有申请回避的权利，这样做避免了当事人申请回避权利无法行使的缺陷，保障了当事人的诉讼权利。各级法院还应当制定具体的告知规则和形成完善的决定程序。如可规定：“审判委员会讨论决定三天前以书面形式向当事人告知审判委员会委员名单，并告知其有权依法申请回避。

第二，未对院、庭长的“把关”是否应当回避的问题作出规定。司法实践中，我国刑事审判程序的运作仍未摆脱传统的行政管理模式，就出现了院、庭长“把关”的情况，即院、庭长听取承办法官的汇报、签发法律文书、决定案件裁判结果，这样就使原本没有参加案件审理的院、庭长成为案件的实际裁判者，一旦出现“把关”的院、庭长应回避的情形，当事人无从行使申请回避权利，也就无法避免院、庭长因各种关系或利益而导致裁判不公。当然，院、庭长“把关”本就是违反法律的变态情形，常态的法律不应去迎合变态的现实，故解决问题的根本途迳是根除行政化管理模式，还“权”于承办法官，严格依法办事。笔者以为，法律和司法解释未就此规定本身就是一种“无奈”，这不是某个立法所能解决的问题，这一方面是由于现有的行政化管理模式的制约，更多的则是传统的司法理念在作怪，如法官不敢随意“作主”、领导担心法官素质不高等。笔者的观点是在立法中规定院、庭长回避制度理论上是行得通的，但关键是院长、庭长、法官思维方式的转变问题，当然这种转变是在现代司法理念指导下进行的。

第三，未对二审程序中的回避作硬性规定。《刑诉法》第187条规定：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。这就明确了二审是以开庭审理为主，书面审理为辅，但司法实践中，受传统办案方式、法官素质、办案力量和交通条件等因素影响，大量案件是采用书面审理的。书面审理的办案流程大体可归结为：案件交给承办法官，承办法官经过阅卷后如形成一个“事实清楚”的内心确信，就只需作个“阅卷记录”，然后会见一下被告人，合议庭进行形式意义上的合议后，即可裁判。所以案件被告人和其他当事人只能通过裁判文书得知法官之名，实践中有的辩护人以为要开庭，却在其书面辩护词尚未交给法院之前收到了裁判文书。这样我们可以想见，即使二审中存在应当回避的情形，当事人也无法行使申请回避权，所以立法应当完善二审程序中开庭和不开庭审理案件回避程序。

第四，未规定司法机关是否属于回避的主体。司法机关在诉讼中应否回避的问题，在我国三大诉讼法均未提及，三大诉讼法对于法院、检察院、公安机关在诉讼中的回避却未作任何规定。仅1998年9月2日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”这个规定也将法院回避的原因局限于“涉及本院院长”，很显然，法律未规定司法机关是否回避是诉讼法上的一个缺陷。笔者以为，司法机关的回避不应局限于司法解释中的“涉及本院院长”的情形，因为司法机关还可能与当事人产生一些纠纷或者有利害关系的情形，据此，司法机关回避应当适用于如下情形：（1）司法机关是本案的当事人或与本案有利害关系或其他关系可能影响公正处理案件的，当事人有权要求其回避。如在刑事诉讼中，公安机关、检察院或法院曾与犯罪嫌疑人、被告人、其他当事人有民事、行政纠纷，这时，司法机关就不应参与案件的侦查、起诉、审判等司法活动。（2）司法机关的主要领导或负责人是本案的当事人或与本案有利害关系时，其他当事人有权要求其该主要领导或负责人所在的司法机关回避。因为该领导或负责人有实际控制和潜在影响该组织和组织成员的能力，仅仅要求其本人回避是远远不能消除人们对于司法机关办案公正性、中立性的怀疑。（3）是司法机关的成员因为公务行为涉及诉讼时，当事人也有权要求成员所在的司法机关回避。因为公务行为与组织之间有着天然的联系，司法机关处于自身的政治、经济利益可能会作出不利于公正的趋向。（4）下级司法机关的回避。在涉及司法机关回避的案件中，不仅该司法机关不能参加案件的办理，而且该司法机关管辖下的机关也不能参加案件的办理。

虽然我国的刑事诉讼回避制存在诸多缺陷，但在目前主要以实体公正为案件处理质量评判标准的司法现状下，加上当事人及其代理人均未对申请回避权利予以高度重视，也就并未暴露出过多的问题。但随着我国法制的健全和人们法律意识的不断增强，回避制度的缺陷也将会受到人们的充分重视。作为立法应当具有相当的前瞻性。笔者认为，在未来的立法中应当适当借鉴世界上许多国家采用无因回避制度的合理性部分，扩大回避的理由，将申请回避的举证责任归由司法官或司法机关负责承担，或者降低当事人证明回避理由成立的证明标准，以保障当事人申请回避权的有效运用。



结 束 语