浅议物业管理在实践中的困境及其解决对策

廖善康（广西经济管理干部学院 530007）

作者简介：廖善康，男，1969年7月生，广西永福县人，广西经济管理干部学院法律教研室讲师。

内容摘要：近年来，随着城市建设速度的加快、商品房开发的不断增多，物业管理纠纷也日益增多，本文主要分析物业管理在实践中遇到的与立法不相符合的困境，并积极寻求解决的途径。这对于正确处理物业管理纠纷案，稳定社会秩序，完善物业管理法规，具有十分重要的现实意义。
关键词：物业管理企业 业主委员会 困境 解决对策

1908年成立的世界上第一个全国性的物业管理行业性组织——国际建筑物业主和管理人员协会（BOMAI），它标志着物业管理进入法制化，现代化时代。自我国首家物业管理公司——深圳市物业管理公司于1993年3月成立以来，我国的物业管理已风风雨雨地走过十一年，物业管理行业已呈现出欣欣向荣的态势，但由于我国物业管理起步晚，业主和相关当事人法制差，法制的不完善，我国的物业管理同时也存在着不少的问题。如业主大会不能按时成立或职权不明，业主被物业管理企业或开发商侵权而法律无法予以有效地保护，专项维修基金使用不规范，去向不明等，上述问题在诸如南宁市文华园小区、三元物业小区、聚宝苑小区、恒大新城小区等都不同程度地存在着。笔者拟从物业管理在实践中遇到的困境提出以下几点对策，与各位同仁商榷。
一、物业管理在实践中遇到的困境
2003年5月28日国务院第9次常务会会议通过《物业管理条例》（以下简称物管条例），同年9月1日正式施行。条例共七章70条，涉及业主、业主委员会，前期物业管理、服务与物业使用等内容，可以说物管条例的内容在理论上是比较完善的，然而在实践中施行起来，却遇到以下几个方面的困境：
1、业主委员会的法律地位不明确。物管条例第八条规定：“物业管理区域内的全体业主组成业主大会。”第十五条规定：“业主委员会是业主大会的执行机构。”这一规定从立法上说似乎明确了业主委员会的法律地位，但是，实际操作起来却有不少困难，学术界和法律界对其法律地位也存在争议。有人认为，业主委员会属于《民事诉讼法》中规定的“其他组织”，有人则认为，业主委员会既不属于法人，也不属于其他组织，它根本无诉讼主体资格。就拿众所周知的福州海景花园的业主委员会告物管公司一案来说，因业主委员会法律地位不明确，致使一案一输一赢。其具体案情如下：福州海景花园的业主委员会在去年下半年因物业管理纠纷，把原物业管理公司告上法庭。法院于去年11月底判决，明确了业主委员会作为该案的主体，判决原物业管理公司退出海景花园并向业主委员会移交物业管理权。然而， 3个月之后，法院对于他们因架空层车位权属之争而状告房地产管理局和房地产开发商的案件，经过三天的开庭审理，却认为业主委员会只负有代表和维护业主物业管理方面利益的权利，而无代表和维护业主房屋所有权的权利，不享有参加该案诉权，从而做出了驳回原告海景花园业主委员会的起诉。一位网友甚至十分激动地写道：“惊闻以业主委员会无诉主体驳回诉讼，让全国业主心寒。如果业委会不能代表广大业主，谁能代表？不要让法律的某些环节成为现今极个别腐败分子可钻之处。呼吁相关部门还民一片天，真正体现法律面前人人平等。” 业主委员会法律地位的不明确，使业主委员会处于尴尬的处境，也不利于保护广大业主的合法权益，长此以往，容易造成社会的不稳定。
2、开发商与物业管理企业责权利不对等。物管条例第24条规定国家“提倡”建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。然而，在实际操作中，不少地开发商自行组建物业管理企业，并将其建设中的质量、服务承诺推到物业管理企业头上，使其成为“替罪羊”。比如业主按规定交2%的专项维修资金，由开发商收取后即自行挪作它用，并未按规定转到物业管理企业帐上。据广州市政府估计，广州各住宅小区建立物业专项维修基金“理论计算”数额应达30亿元，但这笔资金到2003年6月底只筹集到2亿多元，其中按规定存入指定银行开设专户的只有5000多万元，其余的很可能已被开发商截留挪用，造成物业应维修时因资金问题无法维修的矛盾。物管条例还规定，物业管理企业在接管物业时，开发商应当向其移交竣工验收资料及相关材料，但由于物业管理企业是开发商自行组建的，所以，开发商便省了这一环节，将建设过程中的隐患推到物业公司头上，而物业管理企业的经费首先来源于开发商，它不得不听从其安排，否则就只有走人。比如在南宁市文华园小区中，文华园物业公司就是开发商——国凯房地产开发公司所组建，其人事权、财权均在国凯公司，当有业主因房屋建设质量问题而要求物业公司解决时，它便向国凯公司请示并按其要求执行。假如开发商不负责任，造成问题久拖不决，而业主只能认为是物业公司的责任，便采取不交物业管理费等措施来应对，物业公司收不上费用只能少服务或不服务，如此一来，便会形成恶性循环，对小区的治安、公共环境设施的维护极为不利。
3、业主大会与建设单位、物业管理企业地位不平等，易引起双方的矛盾冲突。按条例规定，业主大会是业余的松散的没有法律地位的非赢利组织，而业主委员会只是其执行机构，法无明文规定业主大会或业主委员会有诉讼主体资格。而建设单位、物业管理企业却是具有法人地位的商业性组织，这种法律地位的不平等必然导致权利义务不对称，如建设单位能自行决定挪用专项维修资金，物业管理企业有权决定提高物业管理费，自行出卖或出租公共停车场等。当业主想按法律规定解聘物业管理企业时，就会发生新旧保安齐上阵的景观，殴打业主委员会成员，其后果可想而知。在广州市就曾发生过几起此类案件。
4、房管部门有权利、义务却无处罚责任，导致业主大会无法及时召开，业主委员会无法及时成立，业主与物业公司（开发商）发生矛盾时无法及时有效地解决。物管条例第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”第10条明确规定，同一物业管理区域内的业主，应在当地人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。由此可知，地方房地产行政管理部门对物业管理和业主大会成立有监管权利和义务，业主大会的召开是在房地产行政主管部门的指导下召开的。但从实际操作来看，困难极大。一是房管局作为传统体制下的国家管理部门，却在原有基础上无故增加其负担，而得不到相应报酬，这在市场经济体制下是难以调动其积极性的；二是业主大会早已被看成是物业公司的“对手”，如果其按时成立又有相应地物业所有权权利，物业公司（开发商）即有被监督的可能，再加上政府部门的监督，物业公司想投机更是难上加难，只好循规蹈矩，其所得好处便大打折扣了，所以他们是极不愿意成立业主大会的。在此情况下，如业主大会遭遇阻挠时，地方房管部门应当如何做，如地方房管部门未尽其职时，又应当如何承担失职责任？这些问题由于物管条例未曾规定，所以，在实际操作中，地方房管部门几乎都不管。
二、解决对策
前面已经提到，我国物业管理在立法与实践中的困境极不利于保护业主的合法权益，不利于社会的安定团结，因此，完善我国现行物业管理方面的法规，是解决上述困境必须着力解决的一项问题。有鉴于此，特提出以下对策：
1、立法上明确划分建设单位与物业管理企业的权利、义务和责任（包括前期物业管理）。首先应当在立法中明确建设单位对开发完毕已竣工验收合格的小区住宅必须实行前期物业管理，其组成应由建设单位在当地房管部门指导下进行。规定入住率达到一定比例（如30%——50%）或首次交付使用达到一定期限，房管部门必须组织业主筹备成立业主大会，如果建设单位或前期物业管理企业阻挠业主大会成立的，一定比例（如10——15%）的业主可向房管部门申请强制成立业主大会，房管部门应当给予支持，否则，业主可向上一级行政主管部门提出行政诉讼，状告房管部门“不作为”。
业主大会成立并选举产生业主委员会后，在一定期限内（如6个月）应当做出选聘新物业管理企业的决定，在选聘新物业公司期间，建设单位必须将物管条例第29条规定的竣工验收资料、技术资料说明文件等移交业主委员会保管，由业主大会授权委托业主委员会在房管部门的指导和街道办事处的配合下确定物业管理企业，定聘后，业主委员会再将上述物业资料转交物业管理企业保管。物业管理企业直接对业主委员会负责，最终对业主大会负责。以此杜绝“老子”遗祸“儿子”担罪现象发生，对现有建设单位已设立的物业管理企业，可采取限期分离办法解决，使建设单位逐步淡出物业管理行业。
2、立法应明确业主委员会的法律地位，建立建设单位、物业管理企业与业主三者互相平衡制约、相互监督的制约机制。业主委员会的产生，体现了建筑物区分所有权人通过建立团体关系、维护共同性物业权益的强烈愿望。它由业主大会选举产生，其对公共物业财产的管理权利，来自于区域内全体区分所有权人以业主公约或业主大会授权的方式所做的委托，双方之间产生的是一种类似于信托性质的民事关系。可以说，成立业主委员会这样的法律主体，是所有权人行使公寓化建筑物所有权的一种新的法律形式。但正如胡杰丰律师所说，业主委员会与业主大会的关系就如公司董事会与股东会的关系，业主委员会只是业主大会的一个内部机关，而不是法人和其他组织。按照法律规定它并不具备任何法律主体资格！这对于当事人的诉讼、对弱势群体合法权益的及时有效保护，以及对法院的案件审理工作都将带来很大的困难和压力，它既不符合司法效率的原则，也不符合社会经济发展的趋势。也使物业管理在立法与实践中脱节，并陷入难以自拔的困境。因此，法律应明确规定业主大会可在依法成立并登记后取得法人资格，业主委员会是大会的执行机构，它负责实施其决议，代表业主大会对物业进行有效管理。这有利于改变业主与物业公司权责不对称的状况，从而有效地缓解矛盾，并最大限度地避免纠纷的发生。
3、用法规或司法解释明确物业公司与业主的关系——服务与被服务、被委托与委托的合同关系、业主大会与政府的关系，它们之间是互相配合，互相支持，互相协助的关系。这一规定能更有针对性地解决物业管理纠纷，以南宁市澳洲丽园物业管理为例，物业管理公司就明确了本身的权利义务和地位，对于业主投诉的问题都能及时有效地以解决。这种到位的服务深受业主欢迎。业主就更加支持物业管理公司的正常管理活动，形成良性循环。与此同时，政府部门也应指导业主大会开展工作，两者相互配合，互相支持，互相协助，共同搞好物业管理区域内的安全卫生、交通、绿化等工作。
4、明确地方房管部门的失职责任，把物业管理的监督权授予广大业主。根据国务院《行政法规制定程序条例》“起草行政法规，应当符合体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任”的规定。物管条例应当补充规定地方房地产行政管理部门对业主大会成立遭遇阻挠应承担的责任及其失职时应当承担的责任。广大业主也可以行使监督权，只有如此，才能够确保物业公司管理的规范化。
5、建立专项维修基金管理委员会。专项维修基金的收取、管理、使用、续筹与监督等均应明确到位，建立专项维修基金管理委员会，对其使用情况、利息情况定期予以公布。从实际情况看，专项维修资金的筹集一般有三种途径，第一是开发商售房时按房款2%收取，然后转给物业公司保管。第二是业主购房时不交专项维修基金，待用时再以业主大会决议形式筹集。第三是在收取物业管理费用中分两部分，一部分为平时物业管理支出，另一部分为专项维修资金。至于采取哪种方式续筹专项维修基金，也必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。
［参考文献］
1、夏善胜.物业管理法[M].法律出版社，2003年4月第1版.
2、《物业管理条例》[N].法制日报,2003年6月20日第3版.
3、胡杰丰.业主委员会的法律困境与解决思路 [J].《现代物业》2004年第3期.
4、戴世锋 .王一玫.福州物管新规亟待明确3项权利,[N].中国地产报.2004年5月22日.
5、杜星.许琛.住宅小区双管家对撼斗“撑” [N] 羊城晚报, 2003年6月28日.


司法权威不立，法治焉存

姜明安

　 读10月27日《北京青年报》第19版《法院岂可非议人大法规》一文，感觉到我国国民对维护和确立法院、法官权威的重大意义尚认识不足，尚没有把法院、法官的权威和建立法治国家密切联系起来。据该文介绍，甘肃省酒泉地区中级人民法院在审理一件二审行政案件中，认为被诉具体行政行为适用的该省某地方性法规与国家法律相抵触，判决撤销一审判决和被诉具体行政行为。对此，甘肃省人大主任会议认为上述判决“严重侵犯了宪法和地方组织法赋予地方人大及常委会的立法权，超越审判权限，没有正确领会法律、法规实质，违法判决，直接损害了地方性法规的严肃性，影响了社会主义法制的统一”，“是一起全国罕见的审判机关在审判中的严重违法司法事件”，责成甘肃省高级人民法院提审并撤销上述判决，在全省法院系统中公开批评酒泉中院和追究有关负责人及责任人的违法责任。

　 这里我们不准备探讨法院的判决是否正确。我们要探讨的是：作为一个法治国家，是否应该在法院之上另设一个特别“法院”，来评判法院的判决是否正确、合法；法院之外的国家机关是否可对法院如何审理案件和做出判决下达指示或命令；法官依法定程序做出判决后，如果其他国家机关认为该判决不正确和违法，以至上级法院通过二审程序或再审程序撤销或改变该判决，是否要继而追究审理该案件和做出相应判决的法官的法律责任。从许多法制比较健全的国家的情况来看，上述问题的答案都是否定的。法院的判决只有在当事人不服和向上级法院依法提出上诉的情况下，才能由上级法院依司法程序对其正确性、合法性做出评价；任何法院以外的其他国家机关不能对法院如何审理案件和做出判决施加影响，更不要说下达指示或命令；法官除了对受贿等犯罪行为承担刑事法律责任外，对其审理和判决行为不承担任何法律责任。

　 试想，法院的判决如果接受其他国家机关的评判，其它国家机关可对法院如何审案、判案下达指示、命令，法官在判案时还要考虑如何下判才能免除自己日后承担法律责任，法院的独立审判权还如何保障？法院、法官在国家、社会生活中的权威还何以维持、存在？没有法院的独立审判，没有法院、法官在国家、社会生活中和国民心目中的权威，这个国家还能叫法治国家么？

　

　 法院的判决不接受其他国家机关的评判、监督，法院办冤、假、错案怎么办？法院、法官不是神，他们办案当然难免出错，但是，公开、公正、公平的司法程序是人类设计的保证冤、假、错案最少发生可能的制度，这种制度虽然不能绝对避免错误发生，但那是人类不得不付出的代价。如果我们试图在这种制度之外去寻求另一种纠错机制，那我们只能是饮鸩止渴，再回到过去的人治时代去。

　 现在许多法官腐败，司法不公，他们做出的违法、错误判决不接受其他国家机关评判和监督，怎么纠正？现在我们国家确实存在某些法官腐败和司法不公的现象，但这些现象是怎么引起，怎么发生的呢？是因为我们的审判太独立，我们的法院、法官权威太过造成的还是因为我们的司法体制（如地方保护主义等）和我们的法官制度（如法官选拔、任用制度，法官待遇等）存在的弊端所致？显然是后者。如果我们不是从司法体制和法官制度上进行改革，消除产生司法腐败的根源，提高法官队伍的素质（吸收和吸引第一流的人才进入法官队伍），而是在司法体制之外寻求某种个案纠错、补漏的机制，可能是错案越纠越多，漏洞越补越大。

　 让我们再回到前述案件，该案涉及法治的另一个重大原则问题：法院在审理案件中，发现地方性法规、行政法规、规章与法律相抵触，是否可直接适用法律而不适用与法律相抵触的法规、规章？根据法治原则，这不仅是可以的，而且是应该和必须这样做的。如果不这样做，国家法制的统一如何保障？最高国家权力机关的最高权力如何保障？我国宪法第五条和立法法第七十八、七十九条都明确确立了宪法、法律优于法规、规章的效力和法律规范的位阶制度，法院适用法律当然必须遵循这一制度。例如，我国土地管理法对违法占用耕地进行各种建筑的行为规定的法律责任是拆除违法建筑，恢复土地原状。如相应建筑符合土地利用规划，可没收相应建筑和并处罚款。但一些地方性法规规定的法律责任却是可单处罚款。人民法院在办理土地行政案件时，如不直接适用法律而适用行政机关在处罚时适用的地方性法规，土地管理法保护耕地的立法目的怎么实现？

　 这样做是否可行？法院对法律理解错误怎么办？法官当然可能错误理解法律，但法官错误理解法律的可能性要比其他人小得多，因为法官理解法律是在双方当事人及其律师参与的公开、公正、公平的司法程序下进行的，并且要受到二审程序和审判监督程序的制约。在这种制度下虽然仍然可能发生错误，但这是我们不得不面对的风险。在大多数法治国家，法院不仅可以不适用与法律相抵触的法规、规章，而且可以直接撤销它们。

　 有人可能会说，外国法官素质相对较高，可以赋予他们这种权力，在我们现在这种法官素质条件下，能这样做吗？目前我国法官的素质的确不尽如人意，但法官素质是可以改善的，通过法官选拔、任用、培训和待遇制度的改革，法官队伍的整体素质完全可以在不太长的时间内大为提高。如果我们因法官队伍现在的素质尚有一定问题而不赋予法官理解和选择适用法律规范的权力，对所有法律规范冲突问题都提交全国人大及其常委会解决，我们的司法可能会处于半停滞状态。最重要的是，目前我国全国人大及其常委会既没有设立专门的宪法法院或宪法委员会，也没有制定一套专门解决法律规范冲突的程序，如果我们将所有法规、规章与法律抵触的问题（包括明显冲突的问题）都提交全国人大，如何保障这些问题的及时、正确解决，如何保障整个国家法制的正常运转？

　 在一个法治国家，法院（包括普通法院、行政法院、宪法法院）应享有解决一切法律争议（包括法律规范冲突争议）的终局权力，法律的权威应通过法院、法官及其判决的权威实现。任何在司法制度、司法程序之外建立的对法院判决的“纠错”机制和对法官办理“错案”的责任追究机制的设想和设计都是缺乏远见的治标之策，从长远看，它不仅不能解决问题，而且将后患无穷。