广义趋同论——从《民法典草案》的人格看经济法与民法的合一

（清华大学法学院 胡颖廉 北京 100084）


摘要：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动1，近代民法确实很好地体现了这一点。然而，“契约精神”所导致的现代社会之诸多弊端都在预示着另一次同样进步的运动——从身份到契约，即从“抽象人格”到“具体人格”，经济法的产生便是其序曲和前奏。立足二十一世纪的起点，试图领导世界潮流的《中国民法典（草案）》的条文和其体现的精神似乎也在摒弃经典的“理性人”概念：诚实信用，社会化所有权，强制缔约，无过错责任……。基于以上思考，笔者认为，民法和经济法是不是正在趋于同一化呢？
关键词：民法典 人格 趋同论 经济法 民法

目次：
引言
一、人格：从身份到契约——近代民法的趋势
二、人格：从契约到身份——经济法的产生
三、《民法典》——介乎公法与私法？
1 侵权行为法——严格责任主义和社会责任主义
2 合同法——缔约自由的限制
3 诚实信用——人格的区分对待
结语：民法与经济法的整合

引言
民法典，人格，趋同论。三者如何联系起来，有必要先作一个解释。
二○○二年十二月二十三日，全国人大法工委将新中国第一部《民法典草案》（以下简称《草案》）提请九届全国人大常委会第三十一次会议审议。由此，在国内延续了近五十年的“民法法典化”运动进入了最后的实质性立法程序。
对于法工委的这份《草案》，学界反映不一，但主流观点是褒奖有嘉2。媒体上也常以"公民权利宣言书"、“社会生活的圣经"等对此进行评价。纵观《草案》的体例，我们可以发现它有如下几个特点：人格权独立成编；合同、侵权责任独立而债法总则不独立；知识产权暂不纳入民法典及涉外民事法律关系仍然保留在民法典中3。以上的每一点都是法学界，尤其是民法学界多年来理论研究的现实化，体现了较高的立法技术。而本文的基点和发散点则是其中的“人格”。
何谓“趋同”？如果从字面上理解，似乎是体现了一种过程，包含着殊途同归的意味。“趋同”在真正意义上开始具有学术价值，则要归功于近现代的政治学家和社会学家，正是他们提出了著名的“趋同论”。在六十年代的现代化理论派看来，所有的、或者说几乎所有的社会都在工业化的驱动下以不同的速度迈向同一终极（现代性），换言之，趋同是现代经济的要求。其表现形式有经济工业化、社会专业化、中产阶级扩大和政治民主化4。
我们暂且不去评析“趋同论”学说本身的合理性5，只是想借用它分析事物的方法——从对立中寻求统一、从对立走向统一，并通过对法律所共同关注的问题——人格的分析，尤其是通过对《民法典》起草思路的辨析，来探求民法和经济法在当代的发展趋势。
一、人格：从身份到契约——近代民法的趋势
人格，对于这个概念的论述和纷争，正如我们所知的，已经颇具规模了。事实上，在近现代民法传入中国之前，欧陆，尤其是德国的自然法学派和历史法学派学者们早已进行过旷古持久的对垒了。最终以理性人概念（或称经济人）于十九世纪屹立于各国民法之林而告一段落。
人格问题自古有之，而关于人格问题的学术争论则肇始于古希腊。在古希腊，人格是由财产的有无和多寡决定的。财产古老而深刻的意义乃是人之为人的基本条件，失去财产便意味着失去了做人的资格，如果一个人碰巧失却了它的居所这一最重要的财产，它也就几乎自动地失去它的公民身份，甚至失去了法律的保护6。所谓平等的人格在当时是不可想象的。尽管学者对此多存不满，然而，正如莱昂·狄冀所说：事实就是事实。
到了罗马共和国时代，情况起初似乎没有好转。万民法所赖以确立的假想之一便是“人是有区别的”，不管现实中的具体差异何在，法律以强制的形式先天般地为每个人确定了实现追求自己利益的机会和地位。在那里，并不是每个人都可以订立契约；并不是每个人都拥有私产；并不是每个人都能够成为某种特定身份的主体……一切在被天赋人权和自由平等思想深深感化了现代人看来是那么的不可思议，以致千年后，当历史法学派的学者们谈起这一时期的罗马法时，自然法学家要反应得如此得不自在了。
而罗马私法7之所以成为“商品生产者社会第一个世界性的法律”，就是因为它对简单商品所有者的一切本质的法律关系所作的无比明确的规定，并以此作为基础。其中之一便是确立了抽象的人格概念和人格平等原则。在当时的罗马城邦国家中，市民是相对公民而言的。作为市民，他属于自己，是一个私人，谋求个体的利益；作为公民，他身不由己，属于国家，甚至“必要时牺牲自己的利益去维护公益”8。市民为实现私人利益，而在相互交往中形成的组织和制度的总和便构成了市民社会9。市民社会便是民法产生的社会基础。
罗马帝国的衰弱和中世纪专制主义的形成，民法失去了藉以生存的土壤。整个中世纪的历史是一部宗教神学对欧洲的黑暗统治史。一切异端被残酷杀戮，身份的不平等被作为法律，更确切地说，是被作为神的意旨所确立，从而人的尊严全无。知晓这段历史的后人当然对此深恶痛绝。
而到了这个时代的后期，世俗的权威假借宗教的外衣开始萌芽，神学的裂痕，哪怕是一点点，也足以慰藉世人。尤其是十五、十六世纪，随着商业贸易的发达，地中海一带的商人阶层地位日显，并通过基尔特（guild）形成了独立于统治者意志的自身内部习惯，以及后来的习惯法（我们一般称之为古代商人法）。在这类颇为原始的交易规则中，闪耀着近现代社会的基本价值观念——平等。无论是主体资格的平等还是机会的均等，都使得商人阶层的良性的运行机制不断发展壮大。但商品经济的局部繁荣所带来的受益者总是有限的，是产业革命的大潮才将整个社会推向“平坦的沙滩”。耶稣基督诞生后的第1776个年头，似乎是注定的不平凡，标志着工业革命的改良蒸气机和一部影响了一个时代的巨著几乎在同一时刻出现。这便是英国人亚当·斯密所著的《国民财富的性质和原因研究》（又称《国富论》）。斯密以缜密的逻辑和理性哲学思维为人们设计了一个精打细算，凡事追求利益的最大化，而且永远也不会犯错误的“经济人”——“当人要想获得他所爱好的东西时，他也是把具有足够诱力的东西摆在别人面前，从而打动他们的利己观念。可使用以下的话来说明这个心理：‘给我所想要的东西，你就也可获得你所想要的东西。’人想望任何东西时，不是像狗一样，把希望寄托在他人的善心，而是把希望寄托在他人的利己主义10。”因此，基于利己主义的考虑，每一个具有理性的人在与他人交往时都会最大限度地追求自己的利益11，他（经济人）是如此完美却又可以用来标尺每一个个别的人（至少在斯密看来是如此），以致后世同样以经济人概念作为逻辑框架基点的《德国民法典》被人们称为是一部不适合普通人的纯市民阶层的民法典。但无论怎样，高标准的平等观念还是强加给每一个人。
我们不能苛求前人，我们也不能否定历史，“存在即合理”是很有些道理的。尽管在现代人看来“理性人”的假设不仅会抹煞每个自然人的个性，而且在某种意义上对相当部分人是不公平的，因为他们“确实由于天生而不可能达到理性人的标准”，但是，基于“自利”、“理性行为”和“只要有良好的法律和制度的保证，‘经济人’追求个人利益最大化的自由行动会无意识地、卓有成效地增进社会的公共利益。”三个基本命题的经济人假说，在冲破封建囹圄的斗争中，发挥了不可磨灭的功绩和作用是。
通过工业革命所确立的市场经济体制,为交易的自由进行提供了经济基础；代议制民主政体的建立为契约自由提供了政治上的保障；人文主义的哲学思想、自由主义的经济理论和古典自然法学说为契约自由提供了理论基础，契约自由在西方得以确立12。它作为私法自治的核心内容,包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由四个方面。各国以不同的方式,不同程度地在法律中确立了契约自由原则。比如法国民法典最主要的特征就是个人社会与国家相分离：中世纪的个人从属于一定的组织，行会、城邦，而现在组织被打破了，个人与国家之间不应该有，事实上也不再具有中间层次，于是个人主义在民法典中得以彰显——个人可以与其他个人创立法律关系，这个法律关系便是他们之间的法锁——也就是契约。这就使得人们摆脱了身份的限制,自由地参与市场竞争。
既然每个个体都被假设成了理性人，既然每个人都可以自由地交易，那么他们就不应该有差别，至少不应该有太大的差别，于是就产生了抽象的人格概念。在抽象人格中，每个人的人格是平等的，而且是不考虑个人之间具体能力的差异。一个很典型的例子是所有权绝对：法律关注人与人之间财货的多寡，经济地位的高低，经营能力的差异，只要是个人在法律所允许的框架内努力追求而来的利益都受国家保护。上述运动的整体归结为一句话，那便是“从身份到契约”。
二、人格：从契约到身份——经济法的产生
正如我在上文中所论述的，整个近代的民法基本上是按照抽象人格、契约自由的模式设置的。渐渐地，这种情况就导致了一个问题。通过契约自由，人们获得了财富，但是人们之间的起点是不一样，换句话说，他们的机会实质上是不平等的，由此而导致的个人之间差异越来越大，慢慢有了资产阶级、中产阶级、无产阶级的区分。而当这种差异越来越大的时候，人们的心理承受能力却越来越小，这便产生了社会动荡问题，以至后来的社会主义运动、共产主义运动。
产业和资本的集中产生了垄断（monopoly），这无需我们去论证。在这里也不必过于技术性地界定垄断及其相关概念的含义，我们只需清楚在这样的社会中财产的多寡之别已经使“两颗在同心圆上公转的行星中急剧膨胀的一颗成为大行星，而另一颗只能作为它的卫星了。”这一转变显然不是纯粹量化意义上的，寡头们凭借自己手中掌握的财富，在神圣而合法的外衣下，签订企业间垄断协议，制定格式合同，规定免责条款，弱小的消费者一旦购买了他们的产品，就像踏入了通往绿洲的沙漠——能找到绿洲固然是皆大欢喜，但路上可能发生的一切风险却都要由自己来承担。
十七、十八世纪的“物理学帝国主义”催化了理性主义的产生，自然法学派所推崇的自由、平等、天赋人权观念深深扎根于人们心中并成为时尚。然而，这一理念的极端践行却在事实上限制了人之平等、交易之自由，俨然有自掘坟墓之嫌13。于是，法学家们不得不又一次向理论体系藉以建立的人格伸出援助之手。
我在前文中已经表达出这样一个信息，近代民法是以人格之绝对平等为基础的，这即使在今天也是一个不争的事实。但问题是，平等是否包含了“健全”？换句话说，健全的人格与平等的人格之间尚存有多少差距14？这是问题的关键，也是难点。依传统，权利能力（即人格）体现了人的生存价值，由于价值本身的无等级性和非量化性，权利能力也就顺理成章地平等了，但事实却是由平等推导出了不平等。可见，单纯的权利能力本身对解决这个问题是毫无帮助的，至少是帮助不大的，那就让我们从另一个角度考察。揭开一些表象，我们看到交易地位差距的背后是金钱的差距。金钱，这一人类藉以生存的重要资料，它的力量如此之大以致于像一块磁力极强的磁铁一般将人格的航船吸离了平等的航道，人的机会不平等了，从而也就失去了人之为人最为基础的凭藉。
被法律所拟制的具有平等人格的主体处于同一条起跑线上，以平行的航道向共同的利益目标前行，尽管他们的运动速率可能是不一样的，或者说必然是不一样的，但在预设前提上，在他们所要经历的航程上，每个人都是平等的。然而财富的积累，使得某些主体的“质量”剧增，物体间万有引力的作用将他身边的其他主体拉离了航道，从而通往目标利益的途径本身变得不再平等了。这个不平等是先天的，而非主体自身能力所及的。此时，强势主体于弱者之间的任何交易关系都可能或者必然是游离于法律的边缘——却往往不会违反法律，如果全社会的关系皆是如此，那么整个社会的交易秩序就会变得极其不稳定——总是有某些人处于强势，同时有另一些人处于劣势，强者必定不会是多数，弱者则必然不在少数。这对于一个市场国家来说无疑意味着毁灭。于是，政府的角色需要转变。但由于长期的“夜警”形象，使得政府没有能力在短时期内承担起这个责任；同时，科层制的运作方式也和市民社会的传统格格不入；更为重要的是，代议制已经是间接的民主，和议会又隔了一层干系的政府往往只能代表一个阶级、阶层抑或集团的利益（尽管它表面上不这么说），而市场需要的是社会利益的忠实代表。因而，人们不得不把目光投向了国家——这个在传统观点看来是与市民社会极其对立的框架。
国家代表人们掌握最高的权力，最高的权力就是最高的意旨，最高的意旨就是宪法和法律，因此，国家在某种意义上就意味着立法，这是毫无疑问的，问题是立什么样的法。要解决这个问题显然不是民商法所能涉猎。即使事实确是如此，也只能说是立法者的失误。那么传统意义上的行政法可以吗15？似乎也不可以。行政法对于市场的规制常常浮于事物的表象，它更多的是一种外部的制约；而这里要解决的是经济规律本身，是一种内部的引导16。同时，严格奉行“法律保留”理念的行政法不可能无端将其规制领域扩充，因此，立法不得不采用一种新的形式。
美国国会于1890年通过的《保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害法案》，被认为是现代反垄断法之母，这表明美国政府已不惜采取国家干预来纠正自由放任之流弊，“认识到无论是普通法还是州的立法，均不足以制止强大的托拉斯滥用经济力量的行为17”，这便是经济法的诞生。而后，在德18、日19、苏俄20等国家相继产生了类似性质的法律，尽管其中的具体原因不同，却大多是以极端手段进行利益调整，而其背后的根源是“人类在私有制登峰造极之后向社会化的回归21”。
正如前文所论及的，经济法本身及其所产生的法律关系并不突显或不注重突显政府的地位，这也是其与行政法的区别所在。在行政法中，政府位置于前台；而在经济法中，表现更加直接的是国家。在这里，政府不是目的，而是手段。……
似乎还没有结束对这个问题的探讨。实质不平等人格的利益径路在经济法的作用下产生了什么样的变化呢？在这里，和强势主体所产生的那个“万有引力”相反的力所表示的便是一个经济法的形象的作用力，它将异化了的人格重新拉回原来的航道。如此看来，现代法上所依旧宣扬的人格的平等，和其最初意义是有偏离的，它在结果上是人为的而非天赋的。那么传统理论是否也应作一些改变呢？这是当然的。我在上文中已经介绍了斯密“经济人”的观点以及“从身份到契约”的运动，这里不妨将该理论的提出全然视为历史的产物。历史的演进已经使得这些理论几乎丧失了所有的现实基础。这便是具体人格的登场。于是，一场“从契约到身份”的革命开始了。
三、《民法典》——介乎公法与私法？
现代法发展的趋势之一是公法和私法的融合22，即公法中掺入私的因素，私法中具有公权力特征。其中尤为显著的是行政法和商法。在民商合一体例下的中国，在《民法典》将立的中国，我们是否也看到了这方面的影子呢？
社会经济的发展和民法调节的局限性导致社会经济生活出现了“法律空白状态23”，为了满足社会经济发展过程中产生的社会调节的现实要求，“法律空白状态”必须填补。填补这个空白的手段，要适应现实社会调节要求的种类、程度，采用最接近的市民法的形式的各种方法。于是，民法自身作了相应的修正。
诚实信用——人格的区分对待
诚实信用原则俨然是当代民法的“帝王法则”，遗憾的是《民法通则》没有将它完整地表达出来，在《草案》中，我们看到了有关它的直接表述——民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则24。
诚实信用原则的实质是对自由的限制——限制自由是为了更加自由。它的核心是赋予权利公共性，确立了权利滥用禁止原则。认为权利行使也必须有界限，超出一定界限即为非法。民法因立足于私人经济生活而以个体为本位，即以社会有机体基本构成单位的个体作为它的出发点和归宿，以分别存在的个体作为支架而建立体系。民法一旦淡化乃至放弃其个体本位的传统与精神，就会出现民法的大革命，民法就不再是原来意义上的民法。在社会化的冲击下，民法的个人本位虽作了一些修正，或称为个人本位的社会化，但并未改变其个人本位的属性25。然而，尽管现代民法在本质上仍然是从个人立场出发，仍然是以个人利益为基点，但它对于社会利益的保护似乎已不再是消极的，诚实信用原则的提出和强化要求人们不仅不能违反公共利益、社会秩序和善良风俗，更在于号召、鼓励人们积极地去维护它们，或者说，就是某种意义上的“强制”。
　　送达是民事诉讼中一项基础性诉讼制度，也是法院一项根本的诉讼活动，贯穿诉讼的始终。目前，“送达难”已经成为一个困扰法院的难题，制约审判效率的提高，干扰了人民法院正常诉讼秩序，并妨碍了当事人行使诉讼权利。在科技飞速发展的当前背景下，电子邮件送达是邮件送达制度的延伸，本文笔者结合工作实践，拟对电子邮件送达在司法实务中的可行性做一个浅显的探讨。

　　一、目前送达方式存在的问题及困惑

　　（一）直接送达存在的问题。直接送达，是指法院工作人员将诉讼文书直接交付给受送达人或他的成年家属、代收人、诉讼代理人签收的送达方式。直接送达作为一种最为简便有效的送达方式，实务中存在的问题：一是当事人提供的地址根本无法送达；二是送达地点的规定范围过窄。我国民事诉讼法规定了以当事人的住所地为送达地的立法模式，实务中也是以受送达人的住所地为送达地的。一般来说，官司起诉到法院的时候，大多是当事人百般追讨未果，才向法院起诉的。因此，法院在直接送达时往往找不到当事人；三是签收人的范围过小。从其他国家及地区的法律规定看，一般都规定，如果不能遇见受送达人的，可以交给有相当识别能力的同居人或受雇人员，而不仅仅限于同住成年家属或法人负责收件的人。根据我国民事诉讼法的规定，送达文书的签收人范围十分有限，如受送达人是公民的，本人不在只能交其同住成年家属签收。当前，外出打工人员居多，一起同住的成人家属很多时候是随当事人一同在外务工生活；四是受送达当事人不配合法院工作。在送达中，有的受送人恶意逃避送达，电话联系时受送达人常以不在本地为由拖延时间，或故意躲避不予领取。直接送达时，明明是被送达人却不承认，法院无法证明其身份的情况，法律也没有明文授权给法院工作人员有事前查验其身份证的权利，使法院送达工作无所适从。面对上述妨害诉讼的行为，法院却无可奈何，也缺乏有效的惩戒手段，送达工作步履艰难。

　　（二）司法专递的有关问题。2005年1月1日生效施行的《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，确认了邮政速递法院司法文书的途径、方式及法律后果。利用邮政机构广泛的传递网络，实践中很好地节约了司法资源，减轻法院送达的任务，缩短了案件审理的期限，的确起到了一定的作用。但邮寄送达也存在弊端，由于法律没有赋予邮政机关送达人的地位，实际上仍以受送达人返还回执为认定送达与否的依据。实践中一些当事人拒绝在回执上签字盖章或拒收邮件的情况较多，从而导致邮寄送达无效。尤其是特快专递，费用较高，而此项费用有的当事人不愿出，法院也无力开支，在判决书中确定由败诉方负担因无明确的法律规定也很难操作。

　　（三）留置送达实际困难

　　留置送达的要求过于苛刻。按照民事诉讼法的的规定，“受送达人或者他的同住的成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人，见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”但是法律没有规定见证人的义务，同时又把留置送达限制在被送达人的住所，使得留置送达在实践中很难操作。

　　（四）公告送达的适用

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定：受送达人下落不明或者用本节规定的其它方式无法送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

　　公告送达存在的问题：在审判实践中，公告送达有扩大适用的趋势，并出现错误适用的情况。一是根据公告送达要求采取公告送达必须穷尽其它送达方式仍无法达到目的的情况下，才能采取公告送达，但实践中往往并未穷尽其它送达方式就采用公告方式。二是由于原告的不诚信导致错误适用。某些原告缺乏诚信，从自身原因出发，采取欺诈手段，故意提供虚假的被告送达地址，或者故意编造受送达人下落不明的事实，从而导致公告送达。多数公告送达的受送达人无从知晓案件进程，进而失去出庭的机会，但法院公告期满直接开庭宣判。判决生效后进入执行程序时，受送达人这时才得知判决的情况，提出异议，影响案件的顺利执行。

　　（五）委托送达及受委托送达工作

　　根据《民诉法》八十条、《民诉意见》第86条规定，委托其他法院代为送达的，应当出具委托函，并附需要送达的诉讼文书和送达回证，以受送达人签收日期为送达日期。实务中，对于外地当事人，在未能邮寄成功情形下或径行委托外地法院送达，但委托送达时间往往较长，甚至不少委托送达的案件石沉大海，音讯全无。外地法院委托我院送达情况。外地法院有的将委托函件邮寄到对应业务庭或者立案庭或根本没有注明具体部门，实际中一般由相应的部门进行委托送达工作，对于外地法院委托我院的委托送达，由于没有归口管理，存在着因个别人员不重视外地委托送达工作，送达程序也没有严格按照法律要求，本可以及时送达的没有及时完成送达或没有按法律规定程序进行送达。

　　（六）当事人诉讼风险意识薄弱，参与诉讼积极性不高。有些当事人存在着一切纠纷只要到法院就能解决的心理来法院起诉，没有认识到被告下落不明会导致案件审理时间过长，也没有意识到自己应积极参与法院进行诉讼活动，寄希望一切工作都由法院完成。在起诉时，部分原告并不清楚被告的详细地址或具体联系方式，也不积极查找被告住址情况，起诉时随便填写一个被告的地址，寄希望于法院去查找被告的下落，这在无形中增加了法院送达工作的难度；个别原告不认真填写自己联系地址和联系电话，地址或电话变更后也不主动向法院说明，导致法院无法及时联系，这些行为无形中浪费了诉讼资源，妨碍诉讼的正常进展。

　　二、电子送达方式的相对其它送达方式的优势

　　随着经济的发展，人口流动的日益频繁，传统的送达方式越来越难以适应当今案件数量不断激增的现实情况，也是送达逐渐成为制约司法效率的一个严重问题。而电子送达方式作为新兴的送达方式，通过互联网提供的通信方式向当事人送达电子数据为表现形式的司法文书，以代替传统用纸张送达的诉讼行为。电子邮件送达相对于其他送达方式的优势是显而易见的：首先，速度极快，几乎可以瞬间送达，可以极大地提高诉讼效率；其次，成本极低，当前各大门户网站都提供免费电子邮箱服务，可以极大地节省办案成本；第三，收件方便，无论被送达人处于哪一位置，只要能有电脑，都能够收取送达文件，这就避免了实际送达活动中“人找人，找死人”的尴尬困境；第四、稳定难变，相对于实践中常常采用的电话通知，我们常会遇见当事人欠费、停机、换号等困难，而电子邮箱正由于其免费的特点，永远不会“停机”，也难以注销，基本上只要当事人登录，就能看得见送达材料；第五，安全放心，相比起传统的纸质送达，电子邮件送达免去了邮局这一第三方的送件角色，由法院办案人员直接和被送达人直接交流，从而避免了邮寄送达实践中常见的丢失邮件等现象。

　　三、电子送达方式的必要性与合法性

　　（一）电子送达的必要性：第一、案件数量的增加与司法资源有限性之间的矛盾，决定了推行电子送达的必要性；第二、东西部之间，城乡之间人口流动性的增强，决定了推行电子送达的应然之举。实践中常常能遇到当事人的实际居住地和户籍所在地不一致的情况，贵州作为劳务输出大省，群众常前往东部沿海城市打工，仅在过年时回家一次，因此对其难以送达的困境在西部地区法院尤为常见；第三、部分当事人对法律认识不足，导致其对送达工作的抵触和对抗情绪，不仅不愿领取法律文书，也拒不提供所在地址，更加深了送达工作的难度；第四，直接送达效率有限、成本高昂的特征，也是的这种传统的送达方式越来越难以适应案件数量不断激增的当代民事诉讼司法要求；第五，法治发达国家的电子送达实践，也预示了电子送达是应然之举。当代社会已经迈入信息化的时代。电子信息传播渠道的普及化构成这个时代的鲜明特征。因应这一时代特征，法治发达国家纷纷进行文书送达电子化的实践。

　　（二）电子送达合法性。作为全球民事领域合作最为广泛和成功国际公约《海牙送达公约》，公约中对电子送达方式作出了规定，我国是公约的成员国，所以实践中，我国也开始慢慢关注电子送达。我国首次肯定电子送达的法律文件时最高人民法院2002年《关于适用（海事诉讼特别程序法）若干问题解释》，2003年12月1日起施行的最高人民法院《关于使用简易程序审理民事案件若干规定》第六条规定：原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人。因而，通过电话、传真、电子邮件进行送达就是我国法院所承认并付诸实施的“电子送达方式”。 2006年8月22日起施行的《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第10条规定:除本规定上述送达方式外,人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。以上规定为我国法院送达方式的改进与改革，提供了法律和实践的依据。

　　四、电子送达的局限性问题

　　电子送达方式作为新兴的送达方式，但作为新兴的送达方式其也存在以下局限性问题：

　　（一）程序方面来讲，送达作为司法程序之一，应有送达回证等相关材料证明该程序的实施。但通过电子邮件或电话通知等方式，往往难以把正当程序反应到书面上。根据2007年民事诉讼法修正案，“没有送达”是再审事由之一，如果因为当事人没有接到送达的传票等法律文书，而引起再审，电子送达的改革实践就显得有点适得其反。因此，电子送达首当其冲的局限性就是其可能存在的对程序保障的削弱。

　　（二）从当事人的文化素质来说，还存在一大部分当事人无法顺畅使用网络及手机等现代通信方式，导致电子邮件送达方式存在延伸性具有局限想问题。所以，对那些人使用电子邮件方式送达是这种送达方式必须予以事先考虑的前提，从当事人角度来讲最好是在当事人的申请下使用该送达方式。如果对不适合进行电子送达的对象进行了电子送达，就会构成严重的程序不合法。此间判断与取舍的难度，也是电子送达的局限性之一。

　　（三）立法技术和电子签名技术不完善。电子送达的最大方式就是无纸化送达，电子送达以网络信息的形式进行传递，所以传递以及接受的方式都是需要借助电子数据完成，是一种全新的方式，而且电子签名技术在我国的使用大都局限在电子商务领域。根据《民事简易程序规定》，以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。这一规定具有程序保障性，其问题在于“开庭通知”之外的法律文书（比如，举证通知书、判决书，这些关涉到当事人重大程序利益与实体利益的文书）的送达是否就可以不需要当事人确认或者有其他证据来证明当事人已经收到呢？这一问题的严重性足以说明，简单地将目前简易程序中的电子送达扩延至所有一审程序，甚至二审和再审程序，还有待周密考量。另外，判决书、裁定书与调解书的电子送达是否应有所区别呢？根据我国民事诉讼法的规定，调解书签收生效。就目前而言，电子签名技术的普及度还很低，可操作性、便捷性还很弱。这一点决定了在广泛进行调解的民事司法中，对于调解书这一重要法律文书进行电子送达还存在很大障碍。

　　五、电子送达方式使用应注意的问题

　　（一）范围适当。电子送达能否成功推行，很大程度上取决于电子送达的案件范围是否适当。对于当事人申请使用电子方式送达，可以使用；对于熟悉网络使用的当事人可以建议其使用电子送达方式；对于具有代理律师的当事人可以建议其使用电子送达方式。电子送达的方式还需要更多的司法实践来进行确定。

　　（二）程序保障。没有程序的正义实质正义往往是空谈。对于当事人而言，程序正义是一种感觉；对于法院而言，程序保障是一种自觉。不论采取怎样的送达方式，由谁送达，以怎样的心态和态度对待送达，这是最基本的问题。在电子送达规则应该明确实施电子送达的主体，当然应该为法院，法院应该有一批能够熟练使用电子送达技术的职业团队，同时法院应该有专门的官方电子邮件平台方便当事人回复。