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青海省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法

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青海省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法

青海省人大常委会


青海省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法

(2009年11月30日青海省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过)



第一章 总 则

第一条 为了实施《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称农村土地承包法),结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内的农村牧区土地承包及其管理。
地方性法规对林地、草地承包另有规定的,从其规定。
第三条 本办法所称农村牧区土地,是指农牧民集体所有和国家所有依法由农牧民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农牧业的土地。
第四条 农村牧区土地承包采取农村牧区集体经济组织内部的家庭承包方式。不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等其他农村牧区土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
农村牧区集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村牧区土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村牧区集体经济组织成员承包土地的权利。
第五条 县级以上人民政府农牧、林业等行政主管部门依照各自的职责,负责本行政区域内农村牧区土地承包及承包合同、土地承包经营权流转及流转合同的监督管理工作。乡(镇)人民政府负责本行政区域内农村牧区土地承包及承包合同、土地承包经营权流转及流转合同的管理工作。
各级农村经营管理机构承担土地承包及承包合同管理的具体工作。
第六条 县级以上人民政府应当将农村牧区土地承包管理工作经费列入本级财政预算,不得向农牧民收取。

第二章 家庭承包

第七条 农牧民集体所有的农村牧区土地依法属于村农牧民集体所有的,由村集体经济组织或者村(牧)民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村牧区集体经济组织的农牧民集体所有的,由村内各该农村牧区集体经济组织或者村(牧)民小组发包。村集体经济组织或者村(牧)民委员会发包的,不得改变村内各集体经济组织农牧民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农牧民集体使用的农村牧区土地,由使用该土地的农村牧区集体经济组织、村(牧)民委员会或者村(牧)民小组发包。
家庭承包的承包方为本集体经济组织内部的农牧户。
第八条 符合下列条件之一的人员,为本集体经济组织成员:
(一)出生户口登记在本村,户口未迁出的;
(二)基于婚姻关系或者收养关系依法将户口迁入本村的;
(三)经政府组织调庄移民并迁入户口的;
(四)在大中专院校学习迁出户口的;
(五)其他依法将户口迁入本村的。
第九条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,按照国家有关规定执行。
前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
第十条 发包方应当与承包方签订书面土地承包合同。土地承包合同一式三份,由发包方、承包方和乡(镇)人民政府各执一份。
第十一条 土地承包合同签订后,由县级以上人民政府依法向承包方颁发农村土地承包经营权证、草原使用权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。
第十二条 已承包的耕地实施退耕还林(还草)的,原承包关系不变,由县级以上人民政府依法变更其农村土地承包经营权证,发放林权证或者草原使用权证。
第十三条 承包期内,发包方不得收回承包地。
承包期内,承包方家庭成员部分死亡、在大中专院校学习、服兵役及劳动教养、服刑的,发包方不得收回其承包地。
第十四条 发包方不得以村规民约等形式,剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。
因结婚,男方到女方家落户的,适用前款规定。
第十五条 承包期内,发包方不得调整承包地。有下列特殊情形之一,需要对个别农牧户之间的承包耕地或者草地进行适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村(牧)民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村(牧)民代表同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农牧等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。
(一)因自然灾害严重毁损承包地的;
(二)土地被征收或者占用,农牧户自愿将征地补偿等费用交集体经济组织,要求继续承包土地的;
(三)政府组织调庄移民的。
第十六条 下列土地应当承包给新增人口或者用于个别调整承包土地:
(一)集体经济组织依法预留的机动地;
(二)通过依法开垦等方式增加的土地;
(三)承包方依法、自愿交回的土地;
(四)发包方依法收回的土地。
第十七条 有下列情形之一的,应当变更土地承包合同和农村土地承包经营权证等证书:
(一)承包的土地部分被依法征收或者占用的;
(二)依照农村土地承包法和本办法规定对承包土地进行调整的;
(三)由于自然灾害等不可抗力的原因,致使承包土地位置、面积发生变动的;
(四)承包方自愿交回部分承包地的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第十八条 有下列情形之一的,终止土地承包合同,依法收回农村土地承包经营权证等证书:
(一)承包方提出书面申请,自愿交回全部承包土地的;
(二)承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的;
(三)政府组织调庄的迁出农牧户,在迁入地落户并取得土地承包经营权的;
(四)承包期内,承包方家庭成员全部死亡的;
(五)承包的土地被全部依法征收或者占用的。
(六)法律、法规规定的其他情形。
第十九条 承包方分户或者离婚需要对原承包地进行分割承包的,分户各方或者离婚双方可分别与发包方重新签订书面承包合同,并申请换发农村土地承包经营权证、草原使用权证或者林权证。分割后的承包期限为家庭承包的剩余期限。
第二十条 承包方不得闲置、荒芜承包耕地。承包方暂时不能耕种的,应当委托他人代耕;代耕一年以上的应当签订书面合同。
承包方连续二年闲置、荒芜承包耕地的,发包方应当终止承包合同,收回发包的耕地。
第二十一条 农村土地承包法实施前已经预留机动地的,机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之三。
农村土地承包法实施前未预留机动地的,不得再留机动地。

第三章 其他方式的承包

第二十二条 不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村牧区土地,由村集体经济组织或者村(牧)民委员会通过招标、拍卖、公开协商等方式(以下简称其他方式)发包。在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权。
第二十三条 以其他方式承包农村牧区土地的,应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等,由双方协商确定。承包合同签订前,应当向本集体经济组织成员公布,公布时间不得少于十五日。
第二十四条 发包方将农村牧区土地通过其他方式发包给本集体经济组织以外的单位或者个人的,应当事先经本集体经济组织成员的村(牧)民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村(牧)民代表同意,报乡(镇)人民政府批准后,依法签订土地承包合同。
第二十五条 通过其他方式承包取得的土地承包经营权可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
第二十六条 承包方以其他方式承包或者通过流转方式取得荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权,未按合同约定进行开发治理超过三年的,发包方或者原承包方有权终止承包合同。

第四章 土地承包经营权的流转

第二十七条 通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转适用本章规定。
第二十八条 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、入股等形式流转。
土地承包经营权流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业(牧业)用途,流转期限不得超过承包期的剩余期限。
第二十九条 土地承包经营权流转的主体是承包方。
土地承包经营权流转的受让方可以是承包农牧户,也可以是其他依法从事农牧业生产经营的单位或者个人。在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。
第三十条 采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当向发包方备案。
承包方将土地承包经营权转让给本集体经济组织外的单位和个人的,在签订流转合同前,发包方应当向本集体经济组织成员公布。
第三十一条 承包方流转土地承包经营权,应当与受让方在协商一致的基础上签订书面合同。承包地集中连片流转,涉及多个承包方的,受让方应当与每个承包方签订土地承包经营权流转合同。土地承包经营权流转合同一式四份,流转各方各执一份,发包方和农村经营管理机构各备案一份。
第三十二条 通过转让、互换方式依法取得土地承包经营权后,可以依法再流转。以转包、出租方式流转的土地实行再流转,应当取得原承包方的同意。
第三十三条 土地承包经营权流转时,承包方或者受让方要求发包方提供协助的,发包方应当提供协助。发包方可以指导承包方进行土地承包经营权流转,但不得违背承包方的意愿,不得截留、扣缴承包方的流转收益。
第三十四条 农村经营管理机构应当为土地承包经营权流转提供业务指导和服务,加强对土地承包经营权流转的监督,维护流转各方的合法权益。
鼓励依托县(市、区)、乡(镇)农村经营管理机构建立土地承包经营权流转服务组织,有条件的地方,可以建立土地承包经营权流转有形市场,为流转双方提供交易场所,储备和发布流转信息,集中办理流转手续。

第五章 争议的解决和法律责任

第三十五条 农村牧区土地承包经营纠纷调解仲裁依照《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的规定执行。
第三十六条 违反本办法规定的行为,农村土地承包法及其他法律、法规已有处罚规定的,从其规定。
第三十七条 发包方有下列行为之一的,由乡(镇)人民政府或者县级人民政府农牧、林业行政主管部门责令其限期改正,并依法承担民事责任:
(一) 剥夺、侵害本集体经济组织成员土地承包经营权的;
(二) 未经法定程序调整承包土地的;
(三) 擅自变更或者终止承包合同的;
(四) 强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转的;
(五)未经法定程序擅自或者越权发包土地的;
(六) 以其他方式承包农村牧区土地,未通过招标、拍卖、公开协商等方式发包的;
(七) 其他侵害土地承包经营权的行为。
第三十八条 国家机关及其工作人员有下列行为之一,给承包方造成损失的,应当依法承担损害赔偿的责任;情节严重的,依法给予直接责任人员行政处分:
(一)擅自更改农村土地承包经营权证、草原使用权证、林权证的;
(二)违反规定办理农村土地承包经营权证等证书的登记、颁发、变更、收回等手续的;
(三)对有关农村牧区土地承包的投诉、举报不及时受理的;
(四)其他玩忽职守、徇私舞弊,侵害农牧民土地承包经营权或者非法干预土地承包经营活动的行为。


第六章 附 则

第三十九条 国有农(牧)场实行承包经营的,参照本办法的规定执行。
第四十条 本办法应用中的具体问题,由省人民政府农牧、林业行政主管部门负责解释。
第四十一条 本办法自2010年3月1日起施行。2000年5月26日青海省第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《青海省农村土地承包条例》同时废止。




论两个国际人权公约的实施和中国宪法变迁

秦前红*


目 录
一、 人权宪政理念和宪法变迁
二、 人权宪政规范的整合和宪法变迁
三、 人权宪政实施机制的整合和宪法变迁

第九届全国人民大会常务委员会第二十次会议于2001年2月28日决定:批准我国政府于1997年10月27日签署的《经济、社会和文化权利国际公约》,同时对《公约》第8条第1款(甲)项声明保留。①另外,由于我国政府已于1998年10月已签署了《公民权利和政治权利国际公约》,预计我国政府不久也将批准加入此项公约。上述两个公约所指涉的内容与我国宪法关于公民基本权利、义务的规定有密切的关联,因此,人权的实施和保障首要的是一个宪政层面的问题。随着两个人权公约在我国的实施,必将引发包括宪政理念、宪政规范和宪法保障机制等各个层面的调适、整合与重构问题。
一、人权宪政理念和宪法变迁
人权是人依其自然属性和社会本质所应享有的、受社会经济文化条件制约的权利,依其存在状态的不同可表现为应有权利、法定权利、实有权利。从学术史的角度来看,一般认为,人权(human rights)这个概念是西方文化的产物。有关人权的主张最早产生于古代自然法和自然权利的概念之中。古希腊斯多葛学派主张人与人之间是平等的,不受任何基于政治地位、家庭背景等因素的影响。早期的基督教和自然神宗教的教义认为,上帝创造人本身就意味着赋予人某种存在的价值,依其存在的价值和尊严,理所当然就享有一定的权利了。欧洲文艺复兴时期,一些人文主义思想家从历史文库中重新祭起人权思想的旗帜,加以适当改造后用来向封建的意识形态发起进攻。他们主张以“人”为中心,把“人”作为一切事物的出发点和归宿,用“人权”取代“神权”,声称人类“天生一律平等”。十七世纪启蒙思想家倡导的天赋人权学说更是主张“人类天生都是自由、平等和独立的”,每个人都是“他自身和财产的绝对主人”,生命、健康、自由和财产是每个人“不能变更”和“无从否定”的天赋人权。
西方近代意义上的人权概念是在19世纪后半叶由我国早期的资产阶级改良主义者马建忠、郑观应等人介绍、引入中国的。清末变法维新和立宪修律运动以及人权与宪政思想在中国迅速的传播,对我国的辛亥革命和新民主主义革命都产生过积极影响。新中国成立初期,中国政府也曾注意总结人权发展的成果,重视人民对人权的理想追求。例如,周恩来总理曾于1954年亚非会议全体会议上代表中国政府庄严声明:“各族人民不分种族和肤色都应该享有基本人权,而不应该受到任何虐待和歧视。” “反对种族歧视,要求基本人权……已经是觉醒了的亚非国家和人民的共同要求。”① 上世纪50年代末以后,人权概念在我国一度被视为“异端”而打入冷宫,人权理论和人权问题亦被弄得混乱不堪。即使到了1979年前后,还有学者坚持认为:“人权是资产阶级的口号和意识形态,在社会主义条件下再提 “尊重人权”,“争取人权”的口号,实际上是向党和政府“示威”,是意味着要倒退到资本主义社会中去。② 直到上世纪90年代初期,由于各种因素的综合影响,中国政府才在正式的官方文件中重新使用“人权” 概念。1991年10月,国务院新闻办公室在北京发表题为《中国的人权状况》的白皮书,阐明了中国关于人权问题的原则立场和基本政策,并且指出,人权是一个伟大的名词,是长期以来人类追求的理想和崇高目标。人权的范围十分广泛,不仅包括生存权,人身权和政治权利,而且包括经济、社会和文化等各方面的权利;不仅包括个人人权,而且包括集体人权,享受人权的主人不是少数人,而是全体中国人民。白皮书的这种宣示,打破了以往中国关于人权问题的许多禁区,实现了人权理念的重要突破。
正是因为在人权概念和人权问题上走过了一条独特的曲折的历程,所以,随着两个国际人权公约即将在我国实施,许多宪政理念需要调适和重整。其中较为突出的有以下几方面:
(一) 我国宪法和两个人权公约在人权立论逻辑上存在区别
两个人权公约使用了共同的序言表述文本,确认其所规定的权利“源于人身的固有尊严”,其实质是坚持人权是一种道德权利、自然权利。这一思想在所有关涉人权问题的国际公约和宪章中是一脉相承的。比如维尔纳宣言指出:“一切人权都源于人类固有的尊严和价值,人是人权和基本自由的中心主体,因而是实现这些权利和自由的主要受益者,并应积极参与其中。”1948联合国大会通过的《世界人权宣言》开宗明义指出:“人类一家,对于人人固有尊严及其平等不移权利之承认确系世界自由、正义与和平之基础。”而我国宪法第33条规定,任何公民享有宪法和法律规定的权利。同时,根据马克思主义关于权利是斗争得来的理论,我国宪法序言强调本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……各族人民必须以宪法为根本的活动准则。我国宪法的上述规定隐示了“公民的基本权利” 不是自身固有的,而是由国家赋予的。
在人权的主体方面,两个人权公约所确立的主体是不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别的抽象主体;而我国宪法中“公民基本权利”的主体则要考虑国籍、阶级性等具体属性。根据我国的宪政理论,在阶级未消灭、阶级斗争仍然存在的情况下,人民和敌人在立法上是不能平等的。因此宪法第33条第2 款规定的中华人民共和国公民在法律面前一律平等,仅指公民在适用法律上和守法上的一律平等即司法平等,而不包括立法平等。《公民权利和政治权利国际公约》第26条规定,所有的人在法律前平等,并有权受法律的平等保护,无所歧视,在这方面,法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护,以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。无疑,该条规定的内涵更丰富,外延更具有普适性。又比如根据我国宪法第34条之规定,我国可基于政治原因或其他原因剥夺公民的选举权;而根据《公民权利和政治权利的国际公约》第25条的规定,公民享有的选举权是不容剥夺的。
在人权的属性方面,在两个人权公约中,人权是终极的、目标性的;而我国宪法规定的公民基本权利则是工具性的、权宜性的,是实现国富民强、人类解放的一种手段。关于这个问题,马克思曾作过具体说明。在19世纪的40年代中期,马克思在分析德国未来革命时就明确提到:不能仅仅依靠“政治解放”,而必须同“人类解放”联系在一起。“这个革命必须依靠无产阶级,而无产阶级由于它的痛苦不是特殊的无权,而是一般无权,它不能再求助于历史权利,而只能求助人权。” 因为它“只有通过人的完全恢复才能恢复自己”,“无产阶级只有解放全人类,才能彻底解放自己。”①
(二) 两个人权公约和我国宪政制度在应然权利的认知上有重大差异
所谓应然权利特指公民应该享有而制度规范没有确认和规定的权利。根据西方人权概念产生的文化、宗教背景和我们前面提及的关于人权的道德逻辑及价值判断,我们自然可以推论出,两个国际人权公约所规定的权利内容均属于固有人权(inborn rights),当然为公民所享有。而根据我国法理和宪政原则,以及惯行的司法实践,公民应当享有而宪法没有规定的权利,则公民不能享有。在我国,应然权利在法律价值判断上通常会被定义为“法律不禁止的权利”,由于没有立法的支持而得不到国家法律的确认、保护和救济;同时,由于国家未对该种权利作出否定的法律评价,公民行使该权利也不承担任何法律责任。这种作法,在我国全面加入两个国际人权公约后,在理论和实践上都将带来巨大的冲击,给我国公民的人权保护造成不利的阻滞。其显例是关于迁徒自由、罢工自由的问题。《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定公民有迁徙自由。我国1954年宪法曾经规定迁徙自由,但1975年宪法、1978年宪法以及现行宪法都取消了这个规定。现行宪法之所以没有规定“主要是考虑我国经济发展水平还比较低,在可以预见到的未来,还不可能为公民的迁徙提供充足的,可供自由选择的条件”。② 我们认为迁徙自由是一种带有经济自由权性质的人身自由权,迁徙自由既包含人身自由权,又包含就业自由权在内的经济自由权。事实上,如同赵世义先生所指出的,“早在19世纪早期,各国宪法的规定和宪法学理论一般都把迁徙自由视为经济自由,从19世纪中叶后,迁徙自由就被看成一项个人自由了。……在20世纪中叶后经济自由重新受到强调,从经济自由的角度观察迁徙自由就具有了一定的现实意义。”③ 因此,有关迁徒自由的立宪处理方式,如果说在我国早期实行计划经济、城乡严格分立的二元体制下,为保证城市人口福利供给和控制城市规模,严格控制城乡间人口流动尚有稍许合理性的话,那么在市场经济愈来愈充分发展,人口的自然流动、劳动力资源的合理配置已越来越迫切的情况下,我们仍然秉持以往的做法来对待迁徙自由无疑会阻碍经济发展和社会进步。另外,我们认为,迁徙自由不仅仅属于人身自由而且还属于经济权利的观点在理论上和实践上都具有重大意义。国际法学界公认经济、社会权利和公民、政治权利是两种不同权利。前者是一种积极权利(positive rights),充分实现这类权利,要求政府动用许多资源,去采取积极的行动。它们的充分实现,取决于资源的多少。因此,我们只能逐渐地实现。公民、政治权利则是一种消极权利(negative rights),它们只要求政府不去做可能损害它们的行动,而不需要动用多少资源就可以立即实现。① 因此,当我们把迁徙自由作为一项具有经济自由属性的权利规定于宪法中时,我们就不必再顾虑其规定不具有现实性、不实事求是了。
我国宪法原有的思维理念一直认为,社会主义制度下劳动者与企业及国家之间是根本利益一致基础上的互相协作关系,即使有矛盾,也是非对抗性的,也可以通过协商调解的方式解决,没有必要通过罢工这种颇为激裂易造成重大社会震荡、经济破坏的手段来解决,因此,宪法没有必要规定公民的罢工权利。随着改革开放的逐步深入和市场经济体制的最终确立,我国已出现多元所有制结构下的多种利益关系,尤其是私营经济、合资企业和外资企业的大量存在,而这些企业中劳资双方的利益往往不尽一致,如果资方严重损害劳方利益时,罢工已成为劳方集体对抗、制约资方并保护自己合法权益一种重要手段,因此,承认并尊重公民行使罢工权,已成为一项现实的宪政议题。
(三)两个人权公约所表达的个人主义的权利价值观和我国宪法所表达的偏重于集体主义的权利价值观的冲突
我国宪法关于公民的基本权利,既规定了公民的经济、社会、文化领域内的权利,包括劳动权(第42条)、休息权(第43条)、社会保障权(第44条、45条)、受教育权(第46条)、文化活动自由权(第47条)、男女平等权(第48条)和婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护的权利(第49条)等,又规定了公民的政治权利和人身权利,包括选举和被选举权(第31条),言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由(第35条),宗教信仰自由(第36条),人身自由权(第37条),人格尊严权(第38条),住宅不受侵犯权(第39条),通信自由和通讯秘密受到保护权(第40条)和申诉控告、检举权(第41条)。与我国宪法的立法体例不同,两个人权公约采用分别规定的体例,并相应赋予了公约加入国的不同履约义务。这两种不同表述体例的背后,实质上体现着两种不同权利价值观的差异。两个人权公约是冷战时期世界两大阵营激烈对抗和不同文化背景蕴含的价值观念相互妥协的产物,体现了人类试图超越意识形态的鸿沟来实现一体化道德价值和权利保护秩序的理想诉求。然而,各种主客观因素决定了两个人权公约对西方价值观体系的迁就和维护。因此,两个人权公约当然会与奠定在我国政治、经济、文化及法制资源之上的宪法发生理念和价值观的差异,甚至严重的冲突。正如瑞士人托马斯·弗莱纳所称:“个体主义意识形态和集体主义意识形态是不可调和的”。① 这两种宪政理念的冲突具体体现在对传统人权(政治权利和人身自由)和所谓第三代人权(发展权和自决权等)的不同体认和对待上。西方国家源于其自由主义的哲学、法律传统,基于在世界经济格局的强势地位,他们坚守个人权利和国家权力的藩蓠,坚持基本公民权和政治权先于国家而存在的理念,坚持国家为公民所创设,其存在目的是要维护公民不可让与的基本权利,包括自由权、生命权和私有财产权等,强调个人自由权利优位于生存权、发展权等经济社会权利。美国前国务卿克里斯托弗主张:“我们之中任何来自不同背景的人都不能推卸我们所肩负的遵守世界(人权)宣言的义务。酷刑、强奸、种族主义、反犹太主义、任意扣押、种族清洗和出于政治原因的失踪——所有这些都是为任何尊重民权的信仰、信念或文化所不能容忍的,也不能因经济发展或政治权宜的需要而合法化” ② 德国前外长金克尔认为:“必须清楚地指出,社会和经济发展的不足以及仅仅以达到富裕为目的思想都不能使对基本自由和自治权利的否定合法化。”③ 以中国为代表的发展中国家为了迅速改变国家贫穷、落后面貌,提升人民的生活质量,特别强调个人行使权利和自由必须与对他人社会履行义务结合起来。④ 中国宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的社会的集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”同时我国政府还强调尊重国家主权、领土完整、不干涉国家内政和不以人权为工具施加政治压力的原则;强调经济、社会、文化、公民和政治权利之间的相互依存,不可分割;强调对各层次的人权给予同等关注的需要;强调发展权……是全球性的,不可让与的权利,是基本人权的组成部分;强调保证人权和弱小群体基本自由的必要性……⑤
(四)人权与主权的冲突与协调
宪法是主权国家规制的产物,两个人权公约是签署公约的主权国家合意和妥协的产物。因此,两个人权公约和宪法关系的一个重要层面即表现为主权和人权理念的调适与冲突。主权不代表绝对逻辑,而是一种历史逻辑,是特殊的社会、经济条件的产物。在血缘、部落社会,主权是不具任何意义的概念。古代中国、希腊各城邦内部也不是根据主权的逻辑组织的。主权秩序需要建立在明确的政治权威和法律权威的框架上。在中世纪,统治者和被统治者都屈从于一种普适性的法律秩序,统治权既来自于上帝之法,也是上帝之法的反映,教会为封建秩序提供了贯穿始终的组织上、道德上框架。在封建体系中,内部组织范围和外部组织范围之间,“公共领地”和“私有财产”之间没有明显界际。这种具有多面性、分散性的封建传统政治体系之所以享有高度一致和统一性,并非因为主权权力的存在,而主要在于共同的法律、宗教和社会传统与机制。因此,尽管存在领土上的分隔,但构成世界秩序的单位并未表现出现代主权概念那种占有性、排他性特征。它们都将自己看成一个世界共同体的地区代表。随着商品经济的发展,出现了独特的具有世俗权威的国家,导致了主权的出现,与之相适应的主权理论亦开始发达起来。罗马法的复兴顺应了专制主义国家的需要,顺应了资本主义生产关系在城乡的发展。基督教改革运动与反改革运动以及宗教战争,导致整个欧洲为此起彼伏的宗教和政治动乱所吞没。世俗国家权威的出现似乎成了结束这种动乱的最有效补救方式,宗教改革本身破坏了教会所有的普遍权力,尤其是罗马教皇的权力,从而为世俗专制主义奠定了基础。因此,我们可以说主权最早是西方国家的政治语言,是在西方建立专制主义国家秩序中发展起来的,是用来说明国家内部关系和描绘国家之间关系的概念。根据《国际法原则宣言》的解释,主权原则包括六个方面的内容:1、各国法律地位平等;2、每一国均享有充分主权之固有权利;3、每一国均有义务尊重其他国家之人格;4、每一国领土完整及政治权力不得侵犯;5、每一国均有权自由选择并发展其政治、社会、经济和文化制度;6、每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务,并与其他国家和平相处。
就人权宗旨而言,两个国际人权公约的内容绝大多数会转化甚至直接变成一国宪法之下的法律体系的一部分,因此,国际人权公约的原则、理念会丰富、补充一个国家的宪政理念。但国际人权公约隐含的意蕴有借助人权的国际保护干涉人权这一原本属于国内管辖事项的倾向,因此未免造成人权与主权理念的冲突。随着人类一体化的发展,人类相互依存度的不断提高以及人类本身共有的自然属性所引来的共同道德尊严,产生了有效协调人权与主权关系的现实紧迫性。这就要求打破传统主权概念的坚冰,反对将主权概念推向极端,反对笼统地谈论主权与人权的关系问题,承认国际社会有权基于全人类的共同利益和基本道德价值,在坚持适当、公正的程序的前提下,限制甚至制裁一国滥用主权、大肆践踏基本人权并构成国际犯罪的行为。
二、人权宪政规范的整合和宪法变迁
从国际人权公约的适用效力来说,其有关人权的价值理念和意识形态内容对我国人权的宪政制度的作用是隐性的、渐行的,并且公约的缔约国以文化的相对性和特殊性为由对公约本身作出保留,也视为一种惯例而被接受。但是,人权公约中的制度规范仍将对我国产生法律约束力。因此,一旦人权公约的内容与我国宪法的相应规定出现差异和冲突时,我们便必须研究这些差异和冲突出现的背景和原因,适应我国法治国建设的总体需要,对我国人权宪政制度作出及时重塑与整合。考量国际人权公约和我国宪法这两种背景迥异的法律文本,便至少可以发现在以下几方面,它们之间存在明显差异和冲突:
(一) 公约规定的某些权利和自由,我国宪法尚未规定①
除了我们前面所谈及的罢工自由和迁徙自由外,我国宪法缺乏规定的还有《经济、社会及文化权利国际公约》第11条所规定的充足生活水准权,《公民权利和政治权利国际公约》第11条所规定的反债务监禁权,第7条规定的反酷刑权和第8条规定的反强制奴役权,第17条所规定的私生活自由权等。以充足生活水准权为例,它体现了所有经济和社会权利都力图达到的一个目标,那就是使所有的人都成为一个人道的社会的一部分。这一权利与整个人权系统的基础密切相关。这个基础就是“人皆生而自由,在尊严和权利上均各平等。人各赋有理性良知,诚应和睦相处,情同手足。” ② 食物、衣着和住房是充足生活水准的三个最为重要的因素。为此,联合国大会和联合国人权委员会在其多次的会议中,不仅反复重申这一原则,而且提供了可操作性的标准规则。如联合国经济、社会和文化权利委员会1994年通过的一般性意见第33条就规定,为了实现残疾人的充足生活水准权,除了确保残疾人得到充分的食物,出入方便的住房和其他基本资料以外,还有必要确保向残疾人提供“支助服务,包括辅助性器材,帮助他们提高日常生活的独立能力和行使他们的权利。”③
(二)公约的规定与我国宪法的某些规定有冲突
宪法中一些有关权利义务的规定与公约存在冲突。例如,《公民权利和政治权利公约》第18条第1款规定人人有权享受思想、良心和宗教自由,这与我国宪法规定的公民必须履行坚持马列主义、毛泽东思想,坚持社会主义的义务是有冲突的。同时,该公约第6条第1款规定:“人人皆有天赋之生存权,此种权利应受法律保障,任何人之生命不得无理剥夺。”在这一规定中,“人”的外延得到最广义的解释,不仅包括已出生的人,还包括所谓边缘性的人即胎儿。胎儿非因其母体生理病症,不得被剥夺生存权,尤其要禁止其父母(或法定监护人),随意对其生死予夺。而我国现行宪法第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”。虽然计划生育包括鼓励生育和节制生育两个层面的含义,但在我国既定国情下,经济的落后和资源非再生性利用的瓶颈,使我们目前最终只能奉行以节制生育为意旨的基本国策,对那些违反计划生育的妇女实行强制性堕胎的作法,也只能是在上述政策之下的一个逻辑合理性选择。但这一种做法显然与公约规定相悖。
另外,我国宪法第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。这一项规定既与《经济社会及文化权利国际公约》第7条关于工作权的规定存在重大差异,更与《公民权利和政治权利国际公约》第8条3款(甲)项规定的“任何人不得使服强迫或强制之劳役”严重冲突。因为义务从法律原理而言是指公民必须履行某种行为的必要性,不履行法律义务的直接后果是要承担包括法律制裁在内的法律责任。所以,宪法关于公民有劳动的义务的规定显然包含了国家可强制公民劳动的意味。而作为法律权利意义上的工作权根据学者的理解,它应具备下列特点:1、工作权是个人的权利。这一方面是因为,法律以个人为基本单位是近代法律制度超越古代法律制度的标志;另一方面,将工作权利授予群体必然导致对非群体的歧视。2、工作权不是一种权利,而是一束权利的代表。它代表了与工作或劳动结合在一起的若干权利之集合,包括劳动的权利,受到平等对待的权利,选择具体劳动方式的权利,劳动安全权利和罢工权利等。3、实现工作权利是国家的义务。在这其中,因为劳动既然是人的一种权利或自由,当然它必须是自主自愿的行为。政府只能鼓励人们积极参加劳动,不能实施强迫劳动。强迫劳动或强制劳动不仅包括为获得经济效益而强制他人劳动,而且还包括服务于政治教育目的的强迫劳动。①
(三)公约和我国宪法对权利保护的程度存在差异
较之两公约而言,我国宪法对一些权利的保护存在明显程度上的差距。这种差距并非是主观客观因素所能容见的制度空洞,而是表现为我国宪政人权制度的滞后与不足。比如《公民权利和政治权利国际公约》第18条规定,宗教信仰自由包括维持或改变他的宗教或信仰的自由,以及单独或集体、公开或秘密地以礼拜、戒律、实践和教义来表明他的宗教或信仰的自由。任何人不得遭受足以损害他维持或改变他的宗教或信仰的强迫。表示自己的宗教或信仰的自由,仅只受法律所规定的以及为保障公共安全、程序、卫生或道德,或他人的基本权利和自由所必需的限制。尊重父母和(如适用时)法定监护人保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育的自由。此条规定与我国宪法第36条规定相比更具细密性和可操作性。这是因为,仅规定宗教信仰自由而不规定举办宗教活动场所、举行宗教仪式的自由,这项自由便会有被空洞化的危险,或被法律、法规限制的风险。
再比如《经济、社会及文化权利国际公约》第7条明确规定,缔约国确认人人有权享受公平与良好的工作条件,特别要保证:人人在其行业中适当的提级的同等机会,除资历和能力的考虑外,不受其他考虑的限制……。而我国宪法只规定国家创造劳动就业条件,改善劳动条件,提高劳动报酬,福利待遇,休息权,男女同工同酬等,而没有具体到对晋职、晋级权的保障。作为专门调整劳动关系的基本法律《劳动法》也未作出相关规定。据实而论,随着现代文明的日益进步,工作权的内涵正在发展与丰富,由于职业竞争的残酷性,国家如果仅对就业权提供保障,无疑只是一种浅层次的保障。从人的身心发育和素质完善的角度而言,晋职晋级权的保障不容有丝毫怠忽。
另外,《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款规定:“任何因逮捕或拘禁而被剥夺自由的人,有资格向法庭提起诉讼,以便法庭能不拖延地决定拘禁他人是否合法或如果拘禁不合法时命令予以释放。”此项规定渊源英国古老的人身保护令状制度,它由最初的一项保护贵族的特权而延伸为人人皆有权享受的一项自由,并赋予了被拘禁或逮捕的人自我寻求法院监督纠正非法拘禁逮捕的权利。而我国宪法关于“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者由人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕”的制度设计,充其量只解决了逮捕的法定程序以及国家机关的分工问题,而并没有使被逮捕者获得良好的救济渠道。《刑事诉讼法》的相关条款也仅确立了司法机关主动纠正错误逮捕和拘留的制度。这种制度本身的设置不周全,是造成我国逮捕程序缺乏实质意义的公正性而备受社会舆论挞伐的一个重要原因。
我国宪政人权规范与两个国际人权公约所产生的实定法意义的差异与冲突,除了我们前面所述的文明背景、法治图式的不谐外,更主要地是由于我国宪政人权规范的自体不适症所引致的。我国现行宪法关于公民的基本权利的内容不能适应或满足公民现实的权利需求,这具体表现在以下几个方面:其一,我国公民权利过于原则化,规范表述过于笼统和概括,易造成人们解读上的歧义和适用上的不知所措。其二,我国现行宪法的权利体系的某些内容缺乏科学性,逻辑分类缺乏严密性,比如说生存权、发展权、自决权等国际人权斗争的最新成果在我国宪政文本中没有反映,国内根本法与国际法的效力关系问题没有载明,对公民的平等权和宗教信仰自由权的分类有悖于国际人权学说的通例。其三,我国现行宪法的权利内容缺乏明确性:如关于我国政治权利和自由的范围由于宪法规定不明,造成学理上众说纷纭,莫衷一是,实践上造成宪法实施的阻滞。其四,我国现行宪法的权利内容缺乏完整性。如人身权利中缺乏隐私权内容,经济、社会权利中缺乏充足生活标准权的内容。与此同时,有些学者认为,我国宪法对某些权利的规定也存在着片面性,如公民的住宅权。宪法规定:公民住宅不受侵犯,禁止非法搜查,非法侵入公民的住宅。但完整意义上的住宅权应当包括两个不可分割的内容,一方面是禁止非法侵入,另一方面是禁止和排除拒不退出的行为,外国如日本通常将要求退出权视为住宅权的一部分。① 其五,我国现行宪法缺乏现实适应性,宪法的现实适应性是宪法规范和社会现实的良性互动关系的体现,它要求宪法规范能洞照社会现实的需要,反映社会主流的需求,同时又能合理超然于社会现实的细枝末节之外,从而赢得一种均衡。以此标准作为参照,我国现行宪法是明显地缺乏现实适应性的。例如,由于市场经济的进一步发展,我国出现了个体经济、私营经济与国有经济等多种所有制形式并存的格局;与之俱来的,公民个人财产的种类在扩大,个人财产的数额也在大幅度增加;这一社会现实不仅要求宪法学研究应把财产权作为一个重要的范畴,并从产权、人权与政权的相互作用的角度来理解公民权利和国家权力的关系,而且要求国家在宪政规范中确立公民个人财产的范围及保障制度。但遗憾的是,由于意识形态的禁锢,我国宪法迄今为止,并未建立这种确认和保障制度。另外,现行宪法对现实发展所提出的新的权利要求,如安宁权、环境权、隐私权等,也表现出一种规定上的缺失。
综上而论,我国宪法与两个人权公约之间存在着诸多不相适应之处。在我国签署、批准公约的前提下,如何协调两者之间的冲突已成为一个当务之急。
三、人权宪政实施机制的整合和宪法变迁
两个人权公约和我国宪法在各自范围内对权利自由作了界分。按照国际法上惯行的“条约必须信守”的原则,我国作为两个人权公约的签约国当然应履行公约中规定的各种义务及责任。这就产生了履行公约义务和履行宪法义务的整合问题。在处理这一个问题时,我们必须注意以下两个方面:
(一)正确处理我国宪法和两个人权公约的效力关系
对于条约与国内法尤其是宪法的关系,国际上通行三种学说:
1. 宪法优越说。适用这种学说的国家往往从国家主权主义立场出发,认为宪法的效力高于条约的效力。如法国宪法第54条规定:如果经共和国总统、总理或者议会任何一院议长提请审查,宪法委员会宣告一个国际协定含有违反宪法的条款时,必须在宪法修改后,才可以授权批准或者认可该国际约定。第15条同时规定,依法批准或者认可的条约或者协定,自公布后即具有高于各种法律的权威。考虑到法国现行宪法是戴高乐主义的产物,其主旨在于稳定法国政治局面,重塑法国的大国地位,结合上述两条的文义揭示,我们认为法国宪法隐含着高于条约的原意。前西德基本法第93条第1款第2项规定,联邦法院有权审查条约是否违反了根本法的形式和实质规定,如果违反了,该条约在国内即被认为无效,从而不可适用。这条规定可视为明示了宪法的效力优越于条约。①
2. 条约优越说。采用此学说的国家,认为条约与宪法发生冲突时,应以条约为准。荷兰是典型的采用此种学说的国家,它在宪法条文中比较周密地规定了条约的优位权问题。荷兰宪法第66条规定:“公布协定的规则,应在法律中予以规定。协定经公布后对任何人都有拘束力。”第65条规定:“在荷兰王国正在施行的法律规定,如其适用将与该法律规定制定以前或以后依照第66条公布的协定相抵触,应不予适用。”第60条第3项规定:“法院无权判断协定是否符合宪法。”第63条规定:“协定的内容得背离本宪法的某些规定,如果国际法秩序的发展要求这样做的话。在这种情形下,除非经两院各以三分之二多数表决通过,国会不得对协定予以认可。”②上述荷兰宪法第60条、65条、第66条之规定直接阐明了条约的优越地位,第63条规定的意旨虽然在于确保宪法的效力,然而,如果荷兰国会违反这个规定,认可总统批准条约,按照上述66条第3项,法院既然无权判断协定是否符合宪法,该条约仍然具有优越于宪法和国内法的地位。荷兰王国之所以奉行条约优越于宪法的学说,与荷兰属海洋国家有关。开放的海洋文化的不断熏陶,使荷兰人较之他国人民具有更多的国际情怀,这就是为什么近代倡导和创立国际法学说的著名大家如格老秀斯、奥本海等人都诞生于荷兰的原因所在,也是荷兰海牙为什么会拥有世界上最多国际机构的缘由。
3. 条约与宪法效力同等说。采用此说的国家,认为宪法和条约效力相等,都是国内最高法律。美国宪法第6条第2款规定:“本宪法与依照本宪法制定的合众国法律,以及以合众国的名义缔结或将要缔结的条约,均为国家最高的法律,即使与任何州的宪法或法律相抵触,各州法官仍应遵守。”美国人认为条约与联邦法有同等效力,否定所谓的“转换理论”(Transformation),否认“自动生效”(self-executing),在处理宪法和条约关系时适用后法优于先法的原则。这种做法的显见缺点是“由于条约有时反映着国际政治力量对比关系,实际上也有大国强加于小国的条约,因此这种学说很难说符合宪法”。①
对于宪法和条约之间的效力关系问题,我国宪法和其他各项法律迄今为止尚未明确规定。宪法只是在第67条第14项、第81条及第89条第9项规定了缔结、批准和废除国际条约的职权及程序。《中华人民共和国民法通则》第142条规定:“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外”。本规定虽然涉及国内法和条约的关系问题,但我国制定法系的内在意蕴决定了它只能在民事法律范围内运用,而难以在整个法律体系中推而广之。国际人权公约指涉的绝大多数事项均与宪法规定的公民基本权利与义务密切相关,而两者又在诸多方面不尽一致甚至严重抵牾。同时,根据我国宪法第62条第1款和第67条第14款之规定,宪法由全国人民大会修改,条约却只能由全国人大常委会批准和废止。
这些问题的客观存在,促使我们有必要从法理上梳清宪法和条约的关系,解决好条约在中国的适用问题。首先,任何宪法与条约关系处理模式的选择均不可在纸上妄谈优劣利弊,它必须与国际政治经济的力量对比关系,与一国民族、文化传统及法治背景结合起来,审时度势,明智裁量。其次,在全球化时代,任何一个民族或国家都不可自疏于世界发展大势而独自发展。通过缔结和参加国际条约,使条约在国内得以适用,其根本出发点乃在于为了与国际社会融通,获得更为广泛的国际认同,同时也使本国国民知悉国际潮流的变化和交易规则的统一,培养开放的世界观。遵守通行的国际规则,只会使世界走向更加和谐和均衡的境界,抗逆共同规则,则会造成一损俱损的局面。再次,现实的客观需要决定了我国应采用条约优于宪法的模式。“根据国际法的一般原则,我国不应以国内法规定为由拒绝所承担的国际条约所规定的义务,这既有利于维护我国的信誉,也有利于保护我国国民在国外的合法权益。” ① 同时,这也是我国政府的惯行作法。1990年4月27日,中国代表在联合国禁止酷刑委员会上回答有关问题时就明确阐明了此种态度。② 最后,实行条约优越于宪法的模式并不意味着漠视我国的主权利益,更不意味着对含有不公正内容条约的迁就。因为,批准和缔结国际条约的行为就体现了一个国家自主意志。若条约内容严重背离中国国情,损害中国国家利益,我国自应拒绝签署和加入。同时,我们尚可运用国际法实施中通行的保留和克减机制来处理国际条约与宪法相悖的问题。具体到两个国际人权公约的实施来说,我国可以首先在签署和批准条约时声明保留,以此排除人权公约中不适合我国的条款对我国发生约束力。据统计,仅到1994年11月,在《公约》的127个缔约国中,就有46个国家对公约义务的承认提出了意义不同的150项保留。③ 如法国,比利时等国宣布,公约关于言论、结社自由、和平集会的权利等方面的规定在法国、比利时等国适用时将以《欧洲人权公约》的相应规定为准。美国对《公民权利和政治权利公约》第6条关于生命权的规定和第7条关于禁止酷刑的规定作出了保留。发展中国家大都集中在关于法律面前人人平等原则下的一系列原则上,如无罪推定,被告的最低保障等。我国在签署和批准两个人权公约时也可以对根本不应适用于我国的权利条款予以保留。同时,运用两个人权公约关于克减条款的规定,实现国际人权公约权利和义务的均衡。《经济、社会和文化权利国际公约》允许一个国家对权利“可加以同这些权利的性质不相违背并且只是为了促进民主社会中的总的福利目的的法律所确定的限制”; 《公民权利和政治权利国际公约》规定,“在社会紧急状态威胁到国家的生存并经正式宣布时,本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务。”当然,克减不应超过必要的限度,应与紧急状态相适应,而且克减措施不得违背国际人权公约的目的和宗旨;在范围上,下列公民权利不得克减:生命权,不得加以酷刑或施以残忍的、不人道或侮辱性的待遇或刑罚,任何人不得使为奴隶,任何人不得仅由于无力履行约定义务而被监禁,人人在任何地方有权被承认在法律面前的人格,人人有权享有思想、良心和宗教自由等等。
根据我国的法律和实践分析,我国采取的是条约直接适用原则。至于条约批准机关和宪法、基本法律批准机关不同所造成的条约与法律之间的紧张关系,我们目前所应采取的权宜之计,是将我国法律中关于条约适用的规定,解释为全国人大对其常委会的授权或者全国人民代表大会本身在制定法律时已同意条约优先适用。

看守所留所执行刑罚罪犯管理办法

公安部


中华人民共和国公安部令

第 98 号

  《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》已经2008年2月14日公安部部长办公会议通过,现予发布,自2008年7月1日起施行。
                      公安部部长 孟建柱
                         二〇〇八年二月二十九日



看守所留所执行刑罚罪犯管理办法

目  录

  第一章 总  则
  第二章 刑罚的执行
    第一节 收  押
    第二节 对罪犯申诉、控告、检举的处理
    第三节 暂予监外执行
    第四节 减刑、假释的提请
    第五节 释  放
  第三章 管  理
    第一节 分押分管
    第二节 会见、通讯、临时出所
    第三节 生活、卫生
    第四节 考核、奖惩
  第四章 教育改造
  第五章 附  则

第一章 总  则

  第一条 为了规范看守所对留所执行刑罚罪犯的管理,做好罪犯改造工作,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国监狱法》、《中华人民共和国看守所条例》等有关法律、法规,结合看守所执行刑罚的实际,制定本办法。
  第二条 被判处有期徒刑的罪犯,在被交付执行前,剩余刑期在一年以下的,由看守所代为执行刑罚。
  被判处拘役的罪犯,由看守所执行刑罚。
  未成年犯,由未成年犯管教所执行刑罚。
  第三条 看守所应当设置专门监区或者监室监管罪犯。监区和监室应当设在看守所警戒围墙内。
  第四条 看守所管理罪犯应当坚持惩罚与改造相结合、教育和劳动相结合的原则,将罪犯改造为守法公民。
  第五条 罪犯的人格不受侮辱,人身安全和合法财产不受侵犯,罪犯享有辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利。
  罪犯应当遵守法律、法规和看守所管理规定,服从管理,接受教育,按照规定参加劳动。
  第六条 看守所应当保障罪犯的合法权益,为罪犯行使权利提供必要的条件。
  第七条 看守所对罪犯执行刑罚的活动依法接受人民检察院的法律监督。

第二章 刑罚的执行

第一节 收  押

  第八条 看守所在收到交付执行的人民法院送达的人民检察院起诉书副本和人民法院判决书、裁定书、执行通知书、结案登记表的当日,应当办理罪犯收押手续,填写收押登记表,载明罪犯基本情况、收押日期等,并由民警签字后,将罪犯转入罪犯监区或者监室。
  第九条 对于判决前未被羁押,判决后需要羁押执行刑罚的罪犯,看守所应当凭本办法第八条所列文书收押,并采集罪犯十指指纹信息。
  对于发现余罪的罪犯,需要将其羁押到立案地看守所的,立案地看守所凭拘留证、逮捕证复印件收押。对于人民法院异地再审开庭,需要将罪犯临时羁押在异地看守所的,异地看守所凭提起刑事再审的诉讼文书、提审手续收押。
  第十条 按照本办法第九条收押罪犯时,看守所应当进行健康和人身、物品安全检查。对罪犯的非生活必需品,应当登记,代为保管;对违禁品,应当予以没收。
  对女性罪犯的人身检查,由女性人民警察进行。
  第十一条 办理罪犯收押手续时应当建立罪犯档案。罪犯档案一人一档,分为正档和副档。正档包括收押凭证、暂予监外执行决定书、减刑、假释裁定书、释放证明书等法律文书;副档包括收押登记、谈话教育、罪犯考核、奖惩、疾病治疗、财物保管登记等管理记录。
  第十二条 收押罪犯后,看守所应当在五日内向罪犯家属或者监护人发出罪犯执行刑罚地点通知书。对收押的外国籍罪犯,应当在二十四小时内报告所属公安机关。

第二节 对罪犯申诉、控告、检举的处理

  第十三条 罪犯对已经发生法律效力的判决、裁定不服,提出申诉的,看守所应当及时将申诉材料转递给人民检察院和作出生效判决的人民法院。罪犯也可以委托其亲属或者律师提出申诉。
  第十四条 罪犯有权控告、检举违法犯罪行为。看守所应当设置控告、检举信箱,接受罪犯的控告、检举材料。罪犯也可以直接向民警控告、检举。
  第十五条 对罪犯向看守所提交的控告、检举材料,看守所应当自收到材料之日起十五日内作出处理;对罪犯向人民法院、人民检察院提交的控告、检举材料,看守所应当自收到材料之日起五日予以转送。
  看守所对控告、检举作出处理或者转送有关部门处理的,应当及时将有关情况或者处理结果通知具名控告、检举的罪犯。
  第十六条 看守所在执行刑罚过程中,发现判决可能有错误的,应当提请人民检察院或者人民法院处理。

第三节 暂予监外执行

  第十七条 罪犯符合刑事诉讼法规定的暂予监外执行条件的,本人或者其家属可以向看守所提出书面申请,管教民警或者看守所医生也可以提出书面意见。
  第十八条 看守所接到暂予监外执行申请或者意见后,应当召开所务会研究,初审同意后根据不同情形对罪犯进行病情鉴定、生活不能自理鉴定或者妊娠检查,未通过初审的,应当告知原因。
  所务会应当有书面记录,并由与会人员签名。
  第十九条 对暂予监外执行罪犯的病情鉴定,应当到省级人民政府指定的医院进行;妊娠检查,应当到医院进行;生活不能自理鉴定,由看守所分管所领导、管教民警、看守所医生、驻所检察人员等组成鉴定小组进行;对正在哺乳自己婴儿的妇女,看守所应当通知罪犯户籍所在地或者居住地的公安机关出具相关证明。
  生活不能自理,是指因病、伤残或者年老体弱致使日常生活中起床、用餐、行走、如厕等不能自行进行,必须在他人协助下才能完成。
  对于自伤自残的罪犯,不得暂予监外执行。
  第二十条 罪犯需要保外就医的,应当由罪犯或者罪犯家属提出保证人。保证人由看守所审查确定。
  第二十一条 保证人应当具备下列条件:
  (一)愿意承担保证人义务,具有完全民事行为能力;
  (二)人身自由未受到限制,享有政治权利;
  (三)有固定的住所和收入,有条件履行保证人义务;
  (四)与被保证人共同居住或者居住在同一县级公安机关辖区。
  第二十二条 保证人应当签署保外就医保证书。
  第二十三条 罪犯保外就医期间,保证人应当履行下列义务:
  (一)监督被保证人遵守法律和有关规定;
  (二)发现被保证人擅自离开居住区域或者有违法犯罪行为的,立即向执行机关报告;
  (三)为被保证人的治疗、护理、复查以及正常生活提供必要的条件和保障;
  (四)督促和协助被保证人按照规定履行定期复查病情和向执行机关报告;
  (五)被保证人保外就医情形消失,或者被保证人死亡的,立即向执行机关报告。
  第二十四条 对需要暂予监外执行的罪犯,看守所应当填写暂予监外执行审批表,并附病情鉴定或者妊娠检查证明,或者生活不能自理鉴定,或者哺乳自己婴儿证明;需要保外就医的,应当同时附保外就医保证书。县级看守所应当将有关材料报经所属公安机关审核同意后,报地市级公安机关审批;地市级以上看守所应当将有关材料报所属公安机关审批。
  看守所在报送审批材料的同时,应当将暂予监外执行审批表副本、病情鉴定或者妊娠检查诊断证明、生活不能自理鉴定、哺乳自己婴儿证明、保外就医保证书等有关材料的复印件抄送人民检察院驻所检察机构。
  第二十五条 看守所收到批准机关暂予监外执行决定书后,应当办理罪犯出所手续,发给暂予监外执行通知书,并告知罪犯应当遵守的规定。
  第二十六条 看守所应当将暂予监外执行的罪犯送交负责执行的县级公安机关。
  第二十七条 暂予监外执行罪犯服刑地和居住地不在同一省级或者地市级公安机关辖区,需要回居住地暂予监外执行的,服刑地的省级公安机关监管部门或者地市级公安机关监管部门应当书面通知居住地的同级公安机关监管部门,由居住地的公安机关监管部门指定看守所接收罪犯档案、负责办理收监或者刑满释放等手续。
  第二十八条 看守所收到执行地公安机关关于暂予监外执行罪犯的收监执行通知书后,应当立即将罪犯收监。
  第二十九条 罪犯在暂予监外执行期间刑期届满的,看守所应当为其办理刑满释放手续。
  第三十条 罪犯暂予监外执行期间死亡的,看守所应当将执行地公安机关的书面通知归入罪犯档案,并在登记表中注明。

第四节 减刑、假释的提请

  第三十一条 罪犯符合减刑、假释条件的,由管教民警提出建议,报看守所所务会研究决定。所务会应当有书面记录,并由与会人员签名。
  第三十二条 看守所所务会研究同意后,应当将拟提请减刑、假释的罪犯名单以及减刑、假释意见在看守所内公示。公示期限为七个工作日。公示期内,如有民警或者罪犯对公示内容提出异议,看守所应当重新召开所务会复核,并告知复核结果。
  第三十三条 公示完毕,看守所所长应当在罪犯减刑、假释审批表上签署意见,加盖看守所公章,制作提请减刑、假释建议书,经所属公安机关审核后,连同有关材料一起提请所在地中级人民法院裁定。
  第三十四条 执行地公安机关向看守所提出暂予监外执行罪犯减刑、假释建议的,应当提供暂予监外执行罪犯确有悔改或者立功、重大立功表现的事实材料。看守所接到相关建议和材料后,应当召开所务会研究,报经所属公安机关审核后,提请所在地中级人民法院裁定。
  第三十五条 看守所提请人民法院审理减刑、假释案件时,应当送交下列材料:
  (一)提请减刑、假释建议书;
  (二)终审人民法院的判决书、裁定书、历次减刑裁定书的复印件;
  (三)罪犯确有悔改或者立功、重大立功表现的证明材料;
  (四)罪犯评审鉴定表、奖惩审批表等有关材料。
  第三十六条 在人民法院作出减刑、假释裁定前,看守所发现罪犯不符合减刑、假释条件的,应当书面撤回减刑、假释建议书;在减刑、假释裁定生效后,看守所发现罪犯不符合减刑、假释条件的,应当书面向作出裁定的人民法院提出撤销裁定建议。
  第三十七条 看守所收到人民法院假释裁定书后,应当办理罪犯出所手续,发给假释证明书,并于三日内将罪犯的有关材料寄送罪犯居住地的县级公安机关。
  第三十八条 被假释的罪犯被人民法院裁定撤销假释的,看守所应当在收到撤销假释裁定后将罪犯收监。
  第三十九条 罪犯在假释期间未违反相关规定的,假释考验期满时,看守所应当为罪犯办理刑满释放手续。罪犯在假释期间死亡的,看守所应当将执行地公安机关的书面通知归入罪犯档案,并在登记表中注明。

第五节 释  放

  第四十条 看守所应当在罪犯服刑期满三十日前,将拟释放的罪犯通知罪犯原户籍所在地的县级公安机关和司法行政部门。
  第四十一条 罪犯服刑期满,看守所应当按期释放,发给刑满释放证明书,并告知其在规定期限内,持刑满释放证明书到原户籍所在地的公安派出所办理户籍登记手续;有代管钱物的,看守所应当如数发还。刑满释放人员患有重病的,看守所应当通知其家属接回。
  第四十二条 外国籍罪犯被判处附加驱逐出境的,看守所应当在罪犯服刑期满前十日通知所属公安机关出入境管理部门。

第三章 管  理

第一节 分押分管

  第四十三条 看守所应当根据罪犯的犯罪类型、刑罚种类、性格特征、心理状况、健康状况、改造表现等,对罪犯实行分别关押和管理。罪犯数量少的,可以集中关押。
  第四十四条 看守所应当根据罪犯的改造表现,对罪犯实行宽严有别的分级处遇。对罪犯适用分级处遇,按照有关规定,依据对罪犯改造表现的考核结果确定,并应当根据情况变化适时调整。
  对不同处遇等级的罪犯,看守所应当在其活动范围、会见通讯、接收物品、文体活动、奖励等方面,分别实施相应的处遇。

第二节 会见、通讯、临时出所

  第四十五条 罪犯可以与其亲属或者监护人每月会见一至二次,每次不超过一小时。每次前来会见罪犯的人员不超过三人。因特殊情况需要延长会见时间,增加会见人数,或者其亲属、监护人以外的人要求会见的,应当经看守所领导批准。
  第四十六条 罪犯与受委托的律师会见,由律师向看守所提出申请,看守所应当查验授权委托书、律师事务所介绍信和律师执业证,并在四十八小时内予以安排。
  第四十七条 依据我国参加的国际公约和缔结的领事条约的有关规定,外国驻华使(领)馆官员要求探视其本国籍罪犯,或者外国籍罪犯亲属、监护人首次要求会见的,应当向省级公安机关提出书面申请。看守所根据省级公安机关的书面通知予以安排。外国籍罪犯亲属或者监护人再次要求会见的,可以直接向看守所提出申请。
  外国籍罪犯拒绝其所属国驻华使(领)馆官员或者其亲属、监护人探视的,看守所不予安排,但罪犯应当出具本人签名的书面声明。
  第四十八条 经看守所领导批准,罪犯可以用指定的固定电话与其亲友、监护人通话;外国籍罪犯还可以与其所属国驻华使(领)馆通话。通话费用由罪犯本人承担。
  第四十九条 少数民族罪犯可以使用其本民族语言文字会见、通讯;外国籍罪犯可以使用其本国语言文字会见、通讯。
  第五十条 会见应当在看守所会见室进行。
  第五十一条 会见、通讯应当遵守看守所的有关规定。对违反规定的,看守所可以中止会见、通讯。
  第五十二条 罪犯可以与其亲友或者监护人通信。看守所应当对罪犯的来往信件进行检查,发现有碍罪犯改造内容的信件可以扣留。
  罪犯写给看守所的上级机关和司法机关的信件,不受检查。
  第五十三条 办案机关因办案需要向罪犯了解有关情况的,应当出具办案机关证明和办案人员工作证,并经看守所领导批准后在看守所内进行。
  第五十四条 因起赃、辨认、出庭作证、接受审判等需要将罪犯提出看守所的,由办案机关出具公函,经看守所领导批准后提出,并当日送回。
  侦查机关因办理其他案件需要将罪犯临时寄押到异地看守所取证,并持有侦查机关所在的地市级以上公安机关公函的,看守所应当允许提出,并办理相关手续。
  人民法院因再审开庭需要将罪犯提出看守所,并持有人民法院刑事再审决定书或者刑事裁定书,或者人民检察院抗诉书的,看守所应当允许提出,并办理相关手续。
  第五十五条 被判处拘役的罪犯每月可以回家一至二日,由罪犯本人提出申请,管教民警签署意见,经看守所所长审核后,报所属公安机关批准。
  第五十六条 被判处拘役的外国籍罪犯提出探亲申请的,看守所应当报地市级以上公安机关审批。地市级以上公安机关作出批准决定的,应当报上一级公安机关备案。
  被判处拘役的外国籍罪犯探亲时,不得出境。
  第五十七条 对于准许回家的拘役罪犯,看守所应当发给回家证明,并告知应当遵守的相关规定。
  罪犯回家时间不能集中使用,不得将刑期末期作为回家时间,变相提前释放罪犯。
  第五十八条 罪犯需要办理婚姻登记等必须由本人实施的民事法律行为的,应当向看守所提出书面申请,经看守所领导批准后出所办理,由二名以上民警押解。
  第五十九条 罪犯进行民事诉讼需要出庭时,应当委托诉讼代理人代为出庭。对于涉及人身关系的诉讼等必须由罪犯本人出庭的,凭人民法院出庭通知书办理临时离所手续,由人民法院司法警察负责押解看管,并于当日返回。
  罪犯因特殊情况不宜离所出庭的,看守所可以与人民法院协商,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条的规定,由人民法院到看守所开庭审理。
  第六十条 罪犯遇有配偶、父母、子女病危或者死亡,确需本人回家处理的,由当地公安派出所出具证明,经看守所所属公安机关领导批准,可以暂时离所,由二名以上民警押解,并于当日返回。

第三节 生活、卫生

  第六十一条 罪犯伙食按照国务院财政部门、公安部门制定的实物量标准执行。
  第六十二条 罪犯应当着囚服。
  第六十三条 对少数民族罪犯,应当尊重其生活、饮食习惯。罪犯患病治疗期间,看守所应当适当提高伙食标准。
  第六十四条 看守所对罪犯收受的物品应当进行检查,非日常生活用品由看守所登记保管。罪犯收受的钱款,由看守所代为保管,并开具记账卡交与罪犯。
  看守所检查、接收送给罪犯的物品、钱款后,应当开具回执交与送物人、送款人。
  罪犯可以依照有关规定使用物品和支出钱款。罪犯刑满释放时,钱款余额和本人物品由其本人领回。
  第六十五条 对患病的罪犯,看守所应当及时治疗;对患有传染病需要隔离治疗的,应当及时隔离治疗。
  第六十六条 罪犯在服刑期间死亡的,看守所应当立即报告所属公安机关,并通知罪犯家属和人民检察院、原判人民法院。外国籍罪犯死亡的,应当立即层报至省级公安机关。
  罪犯死亡的,由看守所所属公安机关或者医院对死亡原因作出鉴定。罪犯家属有异议的,可以向人民检察院提出。

第四节 考核、奖惩

  第六十七条 看守所应当依照公开、公平、公正的原则,对罪犯改造表现实行量化考核。考核情况由管教民警填写。考核以罪犯认罪服法、遵守监规、接受教育、参加劳动等情况为主要内容。
  考核结果作为对罪犯分级处遇、奖惩和提请减刑、假释的依据。
  第六十八条 罪犯有下列情形之一的,看守所可以给予表扬、物质奖励或者记功:
  (一)遵守管理规定,努力学习,积极劳动,有认罪服法表现的;
  (二)阻止违法犯罪活动的;
  (三)爱护公物或者在劳动中节约原材料,有成绩的;
  (四)进行技术革新或者传授生产技术,有一定成效的;
  (五)在防止或者消除灾害事故中作出一定贡献的;
  (六)对国家和社会有其他贡献的。
  对罪犯的物质奖励或者记功意见由管教民警提出,物质奖励由看守所领导批准,记功由看守所所务会研究决定。被判处有期徒刑的罪犯有前款所列情形之一,在服刑期间一贯表现好,离开看守所不致再危害社会的,看守所可以根据情况准其离所探亲。
  第六十九条 罪犯申请离所探亲的,应当由其家属担保,经看守所所务会研究同意后,报所属公安机关领导批准。探亲时间不含路途时间,为三至七日。罪犯在探亲期间不得离开其亲属居住地,不得出境。
  看守所所务会应当有书面记录,并由与会人员签名。
  不得将罪犯离所探亲时间安排在罪犯刑期末期,变相提前释放罪犯。
  第七十条 对离所探亲的罪犯,看守所应当发给离所探亲证明书。罪犯应当在抵家的当日携带离所探亲证明书到当地公安派出所报到。返回看守所时,由该公安派出所将其离所探亲期间的表现在离所探亲证明书上注明。
  第七十一条 罪犯有下列破坏监管秩序情形之一,情节较轻的,予以警告;情节较重的,予以记过;情节严重的,予以禁闭;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)聚众哄闹,扰乱正常监管秩序的;
  (二)辱骂或者殴打民警的;
  (三)欺压其他罪犯的;
  (四)偷窃、赌博、打架斗殴、寻衅滋事的;
  (五)有劳动能力拒不参加劳动或者消极怠工,经教育不改的;
  (六)以自伤、自残手段逃避劳动的;
  (七)在生产劳动中故意违反操作规程,或者有意损坏生产工具的;
  (八)有违反看守所管理规定的其他行为的。
  对罪犯的记过、禁闭由管教民警提出意见,报看守所领导批准。禁闭时间为五至十日,禁闭期间暂停会见、通讯。
  第七十二条 看守所对被禁闭的罪犯,应当指定专人进行教育帮助。对确已悔悟的,可以提前解除禁闭,由管教民警提出书面意见,报看守所领导批准;禁闭期满的,应当立即解除禁闭。

第四章 教育改造

  第七十三条 看守所应当建立对罪犯的教育改造制度,对罪犯进行法制、道德、文化、技能等教育。
  第七十四条 对罪犯的教育应当根据罪犯的犯罪类型、犯罪原因、恶性程度及其思想、行为、心理特征,坚持因人施教、以理服人、注重实效的原则,采取集体教育与个别教育相结合,所内教育与所外教育相结合的方法。
  第七十五条 有条件的看守所应当设立教室、谈话室、文体活动室、图书室、阅览室、电化教育室、心理咨询室等教育改造场所,并配备必要的设施。
  第七十六条 看守所应当结合时事、政治、重大事件等,适时对罪犯进行集体教育。
  第七十七条 看守所应当根据每一名罪犯的具体情况,适时进行有针对性的教育。
  第七十八条 看守所应当积极争取社会支持,配合看守所开展社会帮教活动。看守所可以组织罪犯到社会上参观学习,接受教育。
  第七十九条 看守所应当根据不同情况,对罪犯进行文化教育,鼓励罪犯自学。
  罪犯可以参加国家举办的高等教育自学考试,看守所应当为罪犯学习和考试提供方便。
  第八十条 看守所应当加强监区文化建设,组织罪犯开展适当的文体活动,创造有益于罪犯身心健康和发展的改造环境。
  第八十一条 看守所应当组织罪犯参加劳动,培养劳动技能,积极创造条件,组织罪犯参加各类职业技术教育培训。
  第八十二条 看守所对罪犯的劳动时间,参照国家有关劳动工时的规定执行。
  罪犯有在法定节日和休息日休息的权利。
  第八十三条 看守所对于参加劳动的罪犯,可以酌情发给报酬并执行国家有关劳动保护的规定。
  第八十四条 罪犯在劳动中致伤、致残或者死亡的,由看守所参照国家劳动保险的有关规定处理。

第五章 附  则

  第八十五条 罪犯在看守所内又犯新罪的,由看守所侦查;重大、复杂案件由所属公安机关侦查。
  第八十六条 看守所发现罪犯有判决前尚未发现的犯罪行为的,应当书面报告所属公安机关。
  第八十七条 地市级以上公安机关可以根据实际情况设置集中关押留所执行刑罚罪犯的看守所。
  第八十八条 各省、自治区、直辖市公安厅、局和新疆生产建设兵团公安局可以依据本办法制定实施细则。
  第八十九条 本办法自2008年7月1日起施行。