论法律监督权的重新配置与法律监督机制的创新
—— 关于突破我国法律监督困境的制度构想

李飞
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一、问题的提出
“法律监督的概念有广义和狭义之分。广义的法律监督是指国家机关、组织、人民群众对法律活动的合法性所进行的监察和督促。狭义的法律监督是指检察机关对法律活动的合法性所进行的监察和督促”。 广义的法律监督根据监督主体不同可以分为国家监督（又称国家机关的监督）和社会监督两大类。国家监督包括权力监督（或称人大监督）、行政监督、检察监督和司法监督四个方面 ，其中行政监督主要指行政机关的内部监察，司法监督主要指司法审查。因此，我国的权力机关、检察机关、审判机关和行政机关都不同程度地拥有法律监督权 ，在这种法律监督权分配格局下的法律监督机制的效果如何？毋庸讳言，不尽如人意。
法律监督乏力、法律监督缺位是我国法制建设中的一个由来已久的伤痛。自上个世纪末以来，相关国家机关在其改革中，就涉及法律监督方面的工作也进行了一些积极的探索和改进，比如：
1993年9月，八届全国人大常委会第三次会议通过《加强对法律实施的检查监督的若干规定》；2002年8月，《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法（草案）》经九届全国人大常委会第二十九次会议初步审议；2006年3月9日，十届全国人大四次会议上，吴邦国在全国人大常委会工作报告中指出：继续把监督工作落到实处，监督法已列入2006年计划安排审议的立法项目。
最高人民法院于1999年10月20日制定公布了《人民法院五年改革纲要》确定的39项改革任务，并于2005年10月26日发布了《人民法院第二个五年改革纲要》涉及8个方面的50项法院改革措施，两个纲要都包括改革和加强人民法院内部监督和接受外部监督的各项制度，完善对审判权、执行权、管理权运行的监督机制等内容。
最高人民检察院于2000年1月10日通过了《检察改革三年实施意见》，并于2005年9月20日公布了《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》，确定了增强检察机关法律监督能力，深化检察改革的主要方向。
不难看出，这些改革举措，都是各自为阵，着眼于本机关的法律监督工作和职责的改进，虽然这无可厚非，但这毕竟是局部的、浅层的、非系统的作法，我们应该着眼于整个国家的法律监督机制的建立健全，站在整体的、全局的高度，从国家政治体制、权力结构层面上审视，找出制度根源上的弊病并加以解决，从面建立起一个科学的、符合国情的、富有实效的法律监督机制，这是首先应该解决的问题，只有在这样的国家法律监督机制的整体架构内，各相关国家机关的法律监督工作的改进才有一个统一基础、指针和方向，否则，如果国家法律监督机制在整体上的缺陷没有解决，那么各相关国家机关在这方面的改革很难深入下去，国家法律监督的困境难以从根本上得到改观。
而在理论研究方面，多停留在法律监督的必要性和重要性的层面上，或者仅就法律监督机制的某一具体缺陷提出修补、完善的意见，虽然人们也认识到法律监督机制的缺陷存在着政治体制上的原因，但不少人认为只有实行“三权分立”才能解决，而忽略了我国人民代表大会制所具有的优越性，其实通过完善人民代表大会制本身也能很好地解决这个问题，且更符合中国的现实。
基于此，本文试从法律监督权的重新配置上入手，对我国法律监督机制提出一点制度上创新的构想。
二、我国法律监督机制的缺陷
本文所称的“法律监督机制”，是指以权力机关、检察机关、审判机关和行政机关为监督主体所形成的法律监督有机整体和运行体制。我国目前的法律监督机制从总体上看，其缺陷可归纳为以下几点。
（一）权力机关的法律监督权虚化
人大的监督权一般分为法律监督权和工作监督权。人大以其主体的最高性与权威性而居于法律监督机制的核心，是其他国家机关法律监督权的来源，人大法律监督作用的正常发挥是协调、监控其他国家机关正常、有效进行法律监督工作的基础和保障，直接关系个整个法律监督机制的运行。人大法律监督权的虚化导致了整个法律监督机制的乏力。人大法律监督权的虚化表现在以下几点：
1、在立法监督上
主要表现在：（1）违宪审查制度的缺失；（2）虽然《立法法》规定了对违反宪法、抵触上位法及不适当的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的审查程序，但没有细化、过于笼统，不便于操作，使得监督流于形式；（3）行政机关的立法监督权（《立法法》规定上级政府有权改变或撤销下一级政府的不适当规章）与人大的立法监督权之间的协调缺乏切实可行的制度安排，往往损及人大的知情权力，从而无从监督。
2、在执法监督上
主要表现在：（1）人大法律监督与行政机关内部监督，一方面存在职能重叠，另一方面两者关系没有法定化、制度化，没有协调和沟通的渠道；（2）非立法性抽象行政行为的监督没有制度上的安排，抽象行政行为可分为立法性抽象行政行为（即行政立法行为）和非立法性抽象行政行为（即行政机关制定、发布的具有普遍约束力的行政措施、行政决定和行政命令等），人大对于前者可给予立法监督，但对于后者从实体到程序都没有明确的法律规定，而且法律还明确规定了抽象行政行为的不可诉性，也排除了司法机关的监督，从而导致行政机关利用非立法性抽象行政行为来躲避监督、违法行政的现象日益严重；（3）政务公开制度不完善，行政权力运作的公开性和透明度不够，影响人大的知情权力和执法监督的开展。
3、在司法监督上
主要表现在：（1）对司法解释的合法性审查缺乏制度的安排；（2）人大与检察机关的法律监督权限、职能划分不清；（3）对人大监督与司法独立之间没有找到平衡点并在制度上、法律上予以确定。
（二）法律监督机制缺乏整体协调
我国现有的法律监督机制在表面上虽然在上下、左右、内外都作了安排，但实际上并没有形成一个职权明晰、协调配合、高效有力的整体机制，主要体现在：
1、从上下来看，人大监督是具有最高法律效力的最高层次的监督，但它与检察机关的法律监督职权的划分不清，行政机关在监督职能上与权力机关也存在重叠，另外它与其他国家机关在法律监督方面没有沟通、配合及控制的制度化路径，人大监督往往由此受到人力、物力及信息的限制而难以取得实效。
2、从左右来看，除权力机关以外的其他国家机关，在法律监督方面缺乏协调制度，他们之间的监督关系未完全理顺，权力配置存在失衡，如检察机关既要行使侦查、批捕、审查起诉、公诉的职能，又要监督公安机关、审判机关的司法活动，而公安机关、审判机关的抗衡手段明显不足。
3、从内外来看，内外监督存在主辅倒置，如就行政机关、检察机关而言，对他们的监督应该以外部监督为主，但是目前在制度上，注重的是其内部监督制度的建立，而其外部监督制度的建立相对较弱。这就形成了行政机关、检察机关以其内部监督为主的现状，然而由于其内部监督的监督主体受制于监督客体，难以实施有效的监督。
法律监督职权不清，监督职能重叠，上下沟通、配合及控制渠道不通，左右缺乏协调，内外本末倒置，使得我国的法律监督在体制上缺乏有序性和统一性，各搞一套，缺乏系统协调，相关国家机关在法律监督方面联系不密切，相互磨擦、相互掣肘，导致整个国家法律监督机制难以发挥其应有的效能。
（三）法律监督规则的欠缺
法律监督的规则包括法律监督的实体规则与程序规则两部分。
1、法律监督实体规则的欠缺
我国现行法律监督实体规则存在诸多欠缺，主要体现在对于法律监督权各项权能的完备和细化、监督客体相应的义务和责任存在空白和模糊。原因在于宪法、法律虽然对法律监督主体的基本职权作了的规定，但由于根本法和基本法受其原则性、概括性所限，不可能作出具体明细的规定；而对于法律监督客体的义务和责任，一方面由于法律监督主体权限的不完备和不具体，法律监督客体的相应义务和责任随之也出现欠缺，另一方面，虽然在有的法律虽然赋予了法律监督主体某项监督权力，但出于各种各样的考虑，而未规定法律监督客体的相应义务和责任，导致监督缺乏刚性和权威。
2、法律监督程序规则的欠缺
法律监督程序是实现法律监督实体权力、达到法律监督目的的途径，法律监督程序完备是现代法治的重要标志。而在我国法律监督程序规则的欠缺问题尤为突出，比如，对于人大法律监督程序迄今仍无专门立法，虽然全国人大常委会于1993年颁布了《全国人民代表大会常务委员会关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》，但只是原则性的规定，并未作系统化的、步骤性的程序安排，也没有明确参与者的程序权利及义务，人大法律监督的在程序上基本上处于无法可依的状态。对此有人呼吁：“加强人大监督工作，缺少的不是权力，而是程序。是程序的缺失导致各项监督权或难以启动，或启动后难以行使，或行使以后也被人为地转换掉。加强人大监督，亟需程序支持。将现有宪法规定的人大监督职权程序化才是当务之急。”
（四）国家机关的法律监督与党的监督之间关系不顺
国家机关的法律监督与党的监督关系不顺，集中反映在人大监督与党的监督之间的关系不顺，这种不顺表现在两个方面，一是人大对党的监督，无论在实际中还是在制度上都不存在；二是两者对其他国家机关的监督没有制度上的协调，人大监督依法处于最高的法律监督地位，但在现实中，当其对其他国家机关行使监督权的时候，往往为党的监督所取代或因党的监督介入而不能有效开展。
造成人大监督与党的监督关系不顺的主要原因是人大与党的关系没有理顺。“党领导人大，人大监督党”这是目前人们对人大与党的关系的通行提法。
“人大监督党”是有根有据的，（1）我国宪法第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”（2）宪法和人大组织法还规定：全国人大及其常委会行使宪法、法律实施监督权，保障宪法和法律在全国范围内的实施；地方各级人大及其常委会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。（3）《中国共产党党章》规定：“党必须在宪法和法律范围内活动”。
“党领导人大”则只是对我国政治现实的描述，存在的并不代表都是合理的，这在理论上仍有尚待研究的地方，虽然我国宪法在序言中确定了党在国家政治生活中的领导地位，但舍此以外，党的权力性质、权力内容，行使权力方式和程序，以及党的外部监督制度等等都没有作相应的立法，党实际上是游离在法律制度之外，党组织不属于宪法规定的国家机关却又超越了国家机关，其权力不属于宪法规定的国家权力却又超越了国家权力。这种没有法律予以明确约束的“超国家权力”的存在，显然不符合民主法治原则，也不符合我国宪法确立的依法治国，建设社会主义法制国家的目标。
党在没有法律具体约束的前提下去领导人大，而作为被领导的人大是受法律约束的，他必须依靠和按照法律去履行监督职能，那么人大到底该依靠和按照什么法律去监督领导者这种没有法律明确约束的“超国家权力”呢？这显然是个问题，要解决这个问题就必须将党的机构定位在国家机关体系内，党的领导纳入法制轨道中，党的领导法制化是建设社会主义法制国家必须迈进的一步，这既能巩固宪法赋予党的领导权，又能使党的领导与宪法确立的民主法治的基本治国方略在制度上融为一体。这个问题如果不能很好解决，那么人大监督与党的监督之间的关系则很难理顺，其他国家机关的监督与党的监督之间的关系则自不待言。当然，党的领导法制化是一个需要在理论上和实践中不断探索的长期过程。
三、重新配置法律监督权的构想
造成我国法律监督机制中存在上述缺陷的原因是多方面的，但其主要的原因有两个，一是人大与党的关系没有理顺。要理顺人大与党的关系，其关键问题是党如何在法律体制中行使其领导权和接受监督，真正实现依法治党和依法执政，对于这一政治体制上的问题，不是本文讨论的重点；二是法律监督权的配置不科学，这是本文要重点解决的问题，笔者正是由此入手，通过对法律监督权的重新配置，来构建一个主体明确、权限清晰、整体协调的法律监督机制，从而克服现有法律监督机制存在的缺陷。
（一）重新配置法律监督权的前提
有人认为我国要改变法律监督不力的困境只有靠西医，使用西方国家的议会制、三权分立来治疗。笔者认为，以三权分立为根本组织原则的议会制和以民主集中制为根本组织原则的人民代表大会制虽然是不同的政权组织形式，但都属于民主制度，都体现了“人民主权”的基本思想内涵。人民主权思想是近代和现代西方民主理论的核心，人民主权思想的集大成者卢梭认为：国家是社会契约的结果，所有个人同意服从国家意志，政府的统治完全来源于人民的委托 。人民主权基本内涵就是主权在民，国家权力来源于人民，简言之就是人民当家作主。应该看到，我国的人民大会制在制度的完善程度上不及西方议会制，但不能由此否定人民代表大会制的优越性。
我国的人民代表大会制，从权力结构上来看，与西方议会制政体有着不同的显著特点（或者说更符合效率原则的特点）：
1、从在国家权力结构中的地位看。我国的人民代表大会制是在民主集中制原则指导下的议行合一体制，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院、最高人民法院、最高人民检察院都是由全国人民代表大会产生，这些机构都要对全国人民代表人会负责并受之监督，这些国家机关没有任何与全国人民代表大会抗衡的权力。这与西方议会制的立法、行政、司法三权分立、相互制衡不同。
山东省青岛市政府


青岛市旅游涉外经营服务定点管理办法
市政府

第一章 总则

第一条 为加强旅游涉外经营服务管理，提高涉外经营服务水平和经营效益，促进对外开放，根据有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本市行政管辖区内凡具备为有组织接待来青的外国人（以下称境外宾客）提供旅游涉外经营服务条件的单位，经批准可享有旅游涉外经营服务定点单位（以下简称涉外定点单位）资格。
星级饭店直接享有涉外定点单位的资格。

第三条 青岛市旅游行政主管部门是本市旅游涉外经营服务定点管理（以下简称涉外定点管理）的主管机关，其主要职责：
（一）宏观控制涉外定点单位的类别、规模、数量；
（二）负责涉外定点单位的考核、审批；
（三）组织涉外定点单位开展对外促销活动；
（四）对涉外定点单位的经营服务活动实施指导、监督和进行有关业务培训；
（五）法律、法规、规章规定的其他职责。

第四条 政府各有关部门和涉外定点单位隶属的主管部门，须按照各自职责，协同旅游行政主管部门做好涉外定点管理工作。

第五条 可以申请纳入涉外定点管理的范围：
（一）宾馆（含饭店、旅馆、酒店、公寓、渡假村等）；
（二）餐馆（含酒家、酒楼、酒吧、菜馆、餐厅、冷热饮食部等）；
（三）游览景点（含古迹、园林、名山、奇水、异洞、民俗场景等自然和人文景观）；
（四）购物商店（含工业企业开办的商店）；
（五）车、船公司（含车、船、艇队）；
（六）文化娱乐和健身场所；
（七）其他可以实行定点的单位。

第六条 涉外定点单位的类别、规模、数量的确定，应当以本市经营发展情况和涉外经营服务条件及境外宾客的客源状况为依据。

第七条 涉外定点管理，必须坚持维护境外宾客、涉外定点单位的合法权益的原则，为促进经济和社会发展服务。

第二章 申请与审批

第八条 申请纳入涉外定点管理的单位，必须具备下列基本条件：
（一）有适用涉外经营服务需要的管理机构和管理制度；
（二）有适应涉外经营服务需要的管理人员和服务人员；
（三）有适应涉外经营服务需要的固定场所或者其他空间；
（四）有适应境外宾客需要的经营服务项目；
（五）有符合接待境外人员的安全、卫生措施、设施；
（六）国家规定的其他条件。
涉外定点单位的具体标准由市旅游行政主管部门制定。

第九条 要求纳入涉外定点管理的单位须经其主管部门同意并向市旅游行政主管部门提交书面申请，填写《青岛市旅游涉外经营服务定点管理申请表》，同时提交下列文件、资料：
（一）工商行政主管部门核发的《营业执照》；
（二）公安机关签发的安全合格凭证；
（三）有关经营服务项目的简要说明和经营服务场所的平面示图。
经营服务项目需要特殊准许的，应提交相应主管部门签发的准许凭证。

第十条 经市旅游行政主管部门审查，认定符合涉外定点单位标准的，予以批准，并发给：
（一）批准涉外定点通知书；
（二）《青岛市旅游涉外经营服务定点证书》；
（三）涉外定点单位标牌和其他标志。
对批准的涉外定点单位，由市旅游行政主管部门通知有关境外宾客接待单位，并由市外汇管理部门核发《核准收取外汇兑换券许可证》。
对不予批准的，市旅游行政主管部门应当在接到申请书之日起七天内通知申请单位，并说明理由。

第十一条 涉外定点单位要求退出涉外定点管理，应当到市旅游行政主管部门办理退出登记。

第十二条 涉外定点单位需要变更原申请的经营服务范围时，可持工商行政主管部门核准的变更登记通知书到市旅游行政主管部门备案。

第三章 经营服务与管理

第十三条 鼓励涉外定点单位依法合理竞争，改进经济服务质量，吸引境外宾客，提高经济效益和社会效益。

第十四条 涉外定点单位须在本单位入口处的明显位置设置涉外定点标牌；有关人员需要佩戴定点标志的，须按规定佩戴。

第十五条 除法律、法规、规章规定和政策允许，涉外定点单位对境外宾客的经营服务收费，必须收取外汇人民币，并按外汇管理规定结汇、使用。

第十六条 涉外定点单位不得为贩毒吸毒、留娼卖淫、制作传播淫秽物品和赌博、走私等活动提供条件；不得以给旅游行政管理人员和境外宾客的陪同人员（导游、翻译、司机等）回扣等不正当手段招徕境外客源；不得从事有损境外宾客利益和国家声誉的活动。

第十七条 境外宾客由涉外旅行社接待并安排的食、住、行、游、购、娱，必须安排在涉外定点单位。
境外宾客在本市进行讲学和文化、体育、学术交流及经济技术、经贸洽谈、友好往来等活动中，由接待单位安排食、住、行、游、购、娱的，接待单位有条件的可以安排在本单位；不具备条件的，应负责安排到涉外定点单位。

第十八条 涉外旅行社和其他接待境外宾客的单位，可以与有关的涉外定点单位签订涉外接待与经营服务合作协议，并报市旅游行政主管部门备案。

第十九条 涉外定点单位在对境外宾客提供涉外经营服务时，须按规定填写《青岛市旅游涉外经营服务卡》，并由其单位负责人和境外宾客的导游或者领队签字后一式二份，一份自存，一份按月汇集报市旅游行政主管部门，以备查核。

第二十条 涉外定点单位可以收取定点服务费。
定点服务费收取使用的具体办法，由市旅游行政主管部门会同市物价、财政、税务主管部门制定。

第二十一条 旅游行政主管部门的工作人员不得在涉外定点管理中利用职权收受贿赂、谋取私利。

第二十二条 禁止境外宾客的陪同人员向涉外定点单位索取小费、回扣。

第二十三条 旅游行政主管部门应当对涉外定点单位的经营服务活动实验检查和指导，帮助涉外定点单位提高经营服务水平。

第二十四条 境外宾客对涉外定点单位经营服务方面的投诉，由市旅游行政主管部门受理；须提请有关部门处理的，有关部门应予受理。

第四章 奖惩

第二十五条 对执行本办法，在涉外定点管理中涉外经营服务中取得突出成绩的单位和个人，由市旅游行政主管部门予以表彰、奖励。

第二十六条 涉外定点单位降低规定的经营服务标准，致使涉外经营服务质量下降的，或给旅游行政管理人员、境外宾客陪同人员回扣的，由市旅游行政主管部门责令其限期整改，并视情节轻重，给予警告、暂停向其介绍境外宾客、取消涉外定点单位资格的处罚。

第二十七条 涉外定点单位违反工商行政、税收、物价、外汇管理、卫生、安全等管理规定的，由相应的主管部门依照有关规定处理。

第二十八条 境外宾客的陪同人员违反本办法，擅自安排境外宾客到非涉外定点单位食、住、行、游、购、娱的，由市旅游行政主管部门处以200元以上500元以下的罚款；其主管部门可以视情节给予相应的行政处分。
境外宾客的陪同人员向涉外定点单位索取小费、回扣的，按《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》处理。

第二十九条 旅游行政主管部门的工作人员利用职权收受贿赂、谋取私利的，依照有关规定从重处罚。

第三十条 行政机关执行罚没处罚时，应使用财政部门统一监制的票据。罚没收入上缴同级财政。

第三十一条 行政机关作出行政处罚决定时，应当制作处罚决定书，并送达当事人。
当事人不服行政处罚的，依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，可以申请复议或者提起诉讼。

第五章 附则

第三十二条 本市为有组织接待的华侨和港澳台同胞提供的经营服务，适用本办法。

第三十三条 本办法具体执行中的问题，由市旅游行政主管部门负责解释。

第三十四条 本办法自一九九二年七月一日起施行。



1992年6月11日