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江苏省统计管理条例(1997年修正)

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江苏省统计管理条例(1997年修正)

江苏省人大常委会


江苏省统计管理条例(修正)
江苏省人大常委会


(1989年12月15日江苏省第七届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 根据1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈江苏省统计管理条例〉的决定》修正)

条例
第一条 为实施《中华人民共和国统计法》(以下简称《统计法》)和《中华人民共和国统计法实施细则》(以下简称《实施细则》),加强统计管理和监督,结合我省实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于我省境内的国家机关、社会团体、企业事业组织、各种联合经济组织和个体生产经营户,港澳台同胞、华侨、外商投资的企业事业组织,我省在省外、国外投资的企业事业组织。
基层群众性自治组织和公民,有义务如实提供国家和地方统计调查所需要的情况。
第三条 县级以上地方人民政府统计机构,负责组织领导和协调本行政区域内的统计工作,监督检查统计法律、行政法规和本条例的实施。
第四条 地方各级人民政府、各部门、各企业事业组织的领导人,应加强对统计工作的领导,遵守和贯彻统计法律、法规,保证统计机构和统计人员依法独立行使统计调查、统计报告、统计监督的职权,不受侵犯。
第五条 加强基层统计工作,健全统计网络。
(一)乡、镇人民政府专职综合统计人员,与本级有关单位的统计人员联合组成统计站,负责本行政区域内的统计工作。村民委员会指定专人负责统计工作。
(二)城市街道办事处配备专职或兼职综合统计人员,居民委员会指定专人负责统计工作,其职责比照《实施细则》第二十二条的规定履行。
(三)大中型企业事业组织健全统计机构或配备专职综合统计人员,小型企业事业组织配备专职或者兼职综合统计人员,负责本单位和组织指导下属单位的统计工作。
第六条 地方各级人民政府统计机构受同级人民政府和上级人民政府统计机构的双重领导,业务上以上级人民政府统计机构的领导为主。
地方各级人民政府主管部门的统计机构或者综合统计人员,业务上受同级人民政府统计机构的指导。
企业事业组织的统计机构或者综合统计人员,业务上受当地人民政府统计机构和主管部门统计机构或综合统计人员的指导。
第七条 重大省情的普查,需要动员各方面力量进行的,由地方各级人民政府统一领导,组织统计机构和有关部门共同实施。
第八条 各部门对企业事业组织的全面考核和检查验收,应当包括统计基础建设和统计管理工作的内容,并有当地县级以上地方人民政府统计机构或者主管部门的统计人员参加。
第九条 统计机构和统计人员,必须严格履行统计法律、法规规定的职责,实行工作责任制,如实提供统计资料,准确、及时、全面地完成统计工作任务,保守国家机密。
第十条 统计业务人员应经县级以上地方人民政府统计机构考核。对合格者,发给《统计上岗合格证书》;对不合格者,有关部门要组织培训,经考核仍不合格的,应当调离统计业务岗位。
经考核合格的统计人员,不应随意调离统计岗位。
第十一条 县级以上地方人民政府统计机构和各主管部门可在不突破编制的原则下,设置统计检查机构或者配备统计检查员,履行《实施细则》第二十四条规定的职责。统计检查员由省人民政府统计机构发给国家统一印制的《统计检查证》。
第十二条 制发统计报表必须严格按照有关规定办理。
(一)国民经济和社会发展基本情况的统计报表,由县级以上地方人民政府统计机构制定。重要的统计报表,须报同级人民政府批准,并报上一级人民政府统计机构备案。

(二)地方各级人民政府主管部门发到本系统内的统计报表,须经本部门领导人批准,并送同级人民政府统计机构备案;发到本系统外的,须经同级人民政府统计机构批准。
(三)临时办事机构一般不制发统计报表。确需制发的,须经同级人民政府统计机构批准。
(四)经批准的统计报表,必须在报表右上角标明制表机关、表号、批准或者备案机关、批准文号,左下角标明填报截止期限。不符合上述规定或超过截止期限的报表,任何单位和个人有权拒绝填报,地方各级人民政府统计机构有权废止。
(五)主管部门报上级主管部门的国民经济和社会发展情况统计报表,须同时送同级人民政府统计机构备案。
(六)企业事业组织发生变化,致使报表报送单位和渠道变更时,须报当地人民政府统计机构备案。
第十三条 地方各级人民政府、各部门、各单位的领导人,对统计机构和统计人员依法提供的统计资料,不得擅自或者强行要求修改。如果发现数据计算或者来源有错误,应当责成统计机构或者统计人员核实订正。对擅自或者强行要求修改的,统计机构领导人和统计人员应当予以抵制
,并向同级或者上级人民政府统计机构据实报告。
经检查发现不真实的统计资料,报送单位必须及时予以纠正。
第十四条 绝密、机密、秘密或者非秘密未公布过的统计资料,未按规定审批,任何单位和个人不得对外发表。个人或者家庭的单项调查资料,未征得本人同意,不得对外发表。
第十五条 凡有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府统计机构责令改正,予以通报批评;情节较重但尚未构成犯罪的,由主管部门、单位或者监察机关对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分:
(一)虚报、瞒报、拒报、伪报、篡改统计资料的;
(二)迟报、错报、漏报经指出不改正或者因此而造成严重后果的;
(三)擅自制发统计报表、自行对外发布统计资料、违反统计资料保密规定的;
(四)利用职权授意、强制统计人员弄虚作假,刁难、打击、报复统计人员或者举报人员,包庇、袒护统计违法行为的。

对有上列行为之一而骗取荣誉称号、物质奖励或者晋升职务的,由做出有关决定的机关或者其上级机关、监察机关取消其荣誉称号、追缴物质奖励和撤销晋升的职务。
企业事业单位和个体工商户虚报、瞒报、伪造、篡改统计资料或者拒报、屡次迟报统计资料的,由县级以上地方人民政府统计机构予以警告,并可以对企业事业单位处以五万元以下罚款,对个体工商户处以五千元以下罚款。具体罚款办法由省人民政府制定。
第十六条 统计机构领导人和统计人员违反统计法律、法规,按本条例第十五条规定从严处理。
对坚持实事求是,依法办事,同违反统计法律、法规的行为作斗争,表现突出的单位和个人,应依法给予表彰奖励。
第十七条 对违反统计法律、法规构成犯罪的人员,由司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 地方各级人民政府统计机构的统计违法行为,由上一级人民政府统计机构检查;其他单位和个人的统计违法行为,由其上一级主管部门协同同级人民政府统计机构检查;没有主管部门的,由当地县级以上人民政府统计机构检查。重大统计违法行为,由省、设区的市人民政府
统计机构会同有关部门检查。
第十九条 统计检查人员检查统计违法行为时,应当出示《统计检查证》或者县级以上地方人民政府有关部门的证明。统计检查员执行任务时,有权向被检查者发出《统计检查查询书》。被检查者应当按期据实负责答复;逾期不予答复的,按拒报论处。
第二十条 统计机构和统计检查员对统计违法案件,应当在三个月内查明情况并提出处理意见。重大统计违法情况,应当向同级人民政府和上一级人民政府统计机构报告。
有关部门、单位接到主管检查的人民政府统计机构的《统计违法处理意见通知书》后,按管理权限和法定程序在三个月内处理完毕。对不严肃处理或者拖延不处理的,由通知书发出机构报请同级人民政府处理。
第二十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到行政处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定机关的本级人民政府或者上一级主管部门申请复议,对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;当事人也可以在接到行政处罚决定书之日起三
个月内直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十二条 本条例自颁布之日起施行。

附:江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省统计管理条例》的决定

(1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1997年7月31日公布施行)

决定
江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国统计法》和其他有关法律、行政法规,结合本省具体情况,决定对《江苏省统计管理条例》作如下修改:
一、第十五条修改为:“凡有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府统计机构责令改正,予以通报批评;情节较重但尚未构成犯罪的,由主管部门、单位或者监察机关对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分:
“(一)虚报、瞒报、拒报、伪报、篡改统计资料的;
“(二)迟报、错报、漏报经指出不改正或者因此而造成严重后果的;
“(三)擅自制发统计报表、自行对外发布统计资料、违反统计资料保密规定的;
“(四)利用职权授意、强制统计人员弄虚作假,刁难、打击、报复统计人员,包庇、袒护统计违法行为的。
“对有上列行为之一而骗取荣誉称号、物质奖励或者晋升职务的,由做出有关决定的机关或者其上级机关、监察机关取消其荣誉称号、追缴物质奖励和撤销晋升的职务。
“企业事业单位和个体工商户虚报、瞒报、伪造、篡改统计资料或者拒报、屡次迟报统计资料的,由县级以上地方人民政府统计机构予以警告,并可以对企业事业单位处以五万元以下罚款,对个体工商户处以五千元以下罚款。具体罚款办法由省人民政府制定。”
二、第二十一条修改为:“当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到行政处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定机关的本级人民政府或者上一级主管部门申请复议,对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;当事人也可以在接到行政处罚决
定书之日起三个月内直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”
本决定自公布之日起施行。



1997年7月31日
无固定期限劳动合同探究

(中国矿业大学文法学院法学01-1 崔家新,221008)


摘要:无固定期限劳动合同对于稳定劳动关系具有重要意义,我国《劳动法》20条第二款对无固定期限劳动合同限定过严,不利于对劳动者的保护和稳定社会关系。基于此我们应按扩大无固定期限劳动合同的范围,并将现实生活中普遍存在的事实劳动关系应为无固定劳动合同加以保护。
关键词:无固定劳动合同工 事实劳动关系
引 言
在讨论这个话题之前让我们先看个案例:某甲于1985年从农村招工至城市一家公交公司任驾驶员。1996年国家实行用工劳动合同制度。公交公司于其签定为期一年的劳动合同,这样一直到了1999年,公交公司通知他等合同到期后就不在与其签定劳动合同了。甲不服认为他符合签定无固定期限劳动合同的条件,因此提出与公司签定无固定期限劳动合同。公交公司不同意,于是甲申请劳动仲裁,劳动仲裁委员会支持了甲的请求,公交公司不服,起诉到法院,最后一审和二审都没有支持甲的请求……
从以上案例我们可以看出,他主要涉及无固定期限劳动合同签定问题,那么什么是无固定期限劳动合同?如何签定无固定期限劳动合同将是我们所关注的问题。一般认无固定期限劳动合同又可以称为不定期劳动合同,它没有明确规定合同的有效期限,劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在,只有符合法定或约定的条件情况下,劳动关系才终止①。①从以上定义我们可以归纳出无固定期限劳动合同的以下特征:(1)劳动合同不约定存续期限,这是无固定期限劳动合同区别于固定期限劳动合同的显著特征。(2)除非存在法定或约定合同解除的情形,否则该合同直至劳动者退休才终止,因此无固定期限劳动合同具有很强的稳定性。下文将对这种形式的劳动合同作详细探究。

无固定期限劳动合同的订立
从世界范围看,许多国家为了稳定劳动关系,以实现人力资源的优化配置,都特别注重与劳动者签定无固定期限劳动合同。如《法国劳动法典》的法律篇明确的提出了关于劳动合同期限的一般原则—劳动合同一般不规定确定的期限。即雇员一般应订立无固定期限劳动合同,并对固定期限劳动合同的签定作了相应的限制。该法第L-1-1条规定,只有在下列情况下才允许与劳动者订立固定期限劳动合同。(1)某一受薪雇员缺岗,其劳动合同暂行终止,工作岗位被取消之前雇员已最终离开,且此事已提交企业委员会处理,或者在没有企业委员会 的情况下,交员工代表处处理或者依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未上岗,需要人替代。(2)具有季节性的工种或者在法令或集体协议或协定确立的某些行业内,用于行业活动的性质及其工种的临时性特点,习惯上不订立无固定期限劳动合同。② 我国台湾地区《劳动基准法》第9条也规定:“劳动契约分为定期契约和不定期契约,临时性,短期性,季节性及特定性的工作订立定期契约,有继续工作者为不定期契约。”由此可以看出一些国家和地区以无固定期限劳动合同为订立劳动合同的主要形式,定期劳动合同只是例外。
对于我国而言,从建国初期逐渐形成了固定工用工制度,固定工劳动合同就是没有固定期限的劳动合同。长期以来,固定工是我国用工制度的主要形式,在保障劳动者就业和社会主义建设方面发挥了重要作用。但是固定工用工制度存在着统的过死,包的过多,能进不能出等弊端。③ 因此,这种形式的无固定期限的固定工用工制度被普遍的劳动合同制所取代。
此后,在1995年颁布实施的《中华人民共和国劳动法》第20条第2款规定“ 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”在劳动部《关于执行若干问题的意见》第20条解释::“无固定期限劳动合同在指不确定日期的劳动合同,按照自愿平等、协商一致的原则,劳动者与用人单位只要达成一致,无论是初次就业还是 固定工转制的,都可以签定无固定期限劳动合同。”至于劳动法第20条的立法目的,根据全国人大法律委员会关于《中华人民共和国劳动法》(草案)审议结果的报告(节录)五,草案第18条规定“;劳动合同可以有固定期限,无固定期限,以完成一定的工作为为期限,许多企业只与职工签定短期劳动合同,用完职工年轻时的黄金年龄段,即行辞退;另外,也应对一些老职工予以适当照顾,允许订立长期劳动合同。一些经济发达的国家也是这样做的。因此为了进一步维护劳动者的权益,促进劳动关系的稳定,建议增加规定“劳动者在 同一单位连续工作十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,应当订立无固定期限劳动合同。”由以上我们可以看出立法者的本意是好的,但是在现实中由于对这劳动法第20条第2款理解的差异,在司法实践中带来了很大麻烦。
《劳动法》第20条第二款规定“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”对于这一款可以有不同的理解,但是有一点是确定无疑的,就是签定无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一单位连续工作10年以上,这是个总前提。不过对于“当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”的理解可就存有争议了,也就是指“双方同意续延劳动合同”与“如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”之间是前后关系还是并列关系?如果是并列关系,可以理解为当劳动者提出订立无固定期限劳动合同时,用人单位是否同意,若同意,则与劳动者签定无固定期限劳动合同,若不同意,则不与劳动者签定劳动合同;如果是前后关系,就是指在劳动者提出订立无固定期限劳动合同之前,必须满足劳动者和用人单位都同意续延劳动合同,在该种情况下,若事先用人单位与劳动者签定了短期 的劳动合同,就可以推定劳动者与用人单位都同意续延劳动合同④,此时劳动者若提出与用人单位订立无固定期限劳动合同,用人单位就应该与劳动者签定无固定期限的劳动合同。显然若将该款作第二种理解无疑对劳动者是有利的,它可以使用人单位借与劳动者签定短期劳动合同来诱骗,从而达到在用完劳动者的“黄金年龄段”之后,辞退劳动者的阴谋破灭。但是正像前文所讲的案例,法院往往采纳的是第一种理解,认为劳动者要想与用人单位签定无固定期限的劳动合同必须征得用人单位的同意,而不问劳动者事先是否与用人单位签定了短期的劳动合同。这样一来劳动者的合法权益就得不到保护,而且有的劳动者与用人单位签定短期老动合同也是违心之举,但他们往往也找不到其是受威胁,受欺骗才与用人单位签定短期老动合同,到头来等到短期劳动合同到期后,用人单位就可以名正言顺的辞退劳动者。
既然法律规定的不明确,作为劳动者要积极的维护自己的合法权益,在与用人单位签定短期劳动合同时,如果是违心的,就应该主动的收集这方面的证据,因为只要用人单位存在威胁,欺骗的举动,劳动者就可以申请劳动仲裁或提起诉讼,以撤消与用人单位签定的短期劳动合同,而要求与用人单位签定无固定期限的劳动合同。在最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过)第16条第二款中规定根据《劳动法》第二十条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。劳动者完全可以以该款而主张与用人单位签定无固定期限的劳动合同。
无固定期限劳动合同的解除、变更和终止
尽管无固定期限劳动合同是没有期限的劳动合同,但是也不是说只要用人单位与劳动者签定了无固定期限的劳动合同就表明企业与劳动者签定了“铁合同”或“终身合同”,如果这样认为就会陷入以前的固定工制度的误区。实际上签定合同是劳资双方的一种约定,在市场经济条件下,不存在所谓的终身合同。无固定期限劳动合同在符合法定或约定的条件下,可以终止。
同时,我们也不应把无固定期限的劳动合同的解除与无固定期限劳动合同的终止混为一谈。诚然,无固定期限劳动合同的解除的最终结果就是合同的终止,但是解除与终止的前提是不同的。劳动合同的解除可以是双方的协议解除,也可以是单方解除,这主要根据法律的规定和双方的约定。而合同的终止只是在劳动者达到了法定退休年龄时的自行终止。
无固定期限劳动合同中劳动者的单方解除劳动合同,也应遵循劳动合同单方解除的一般规定,即劳动者应提前30天通知用人单位,30天后,劳动者与用人单位的劳动合同自行解除,而不必支付违约金,但是因其单方的解除行为给用人单位造成损失的,劳动者也应承担一定的赔偿责任。
无固定期限劳动合同的变更,可以由固定期限的劳动合同变更为无固定期限的劳动合同,也可以指由无固定期限的劳动合同变更为固定期限的劳动合同。在这里我们仅就前者作些探究,根据现行的《劳动法》规定,劳动者在同一单位连续工作10年以上的,劳动者仅与用人单位签定有固定期限劳动合同的,劳动者在合同期限内请求变更为无固定期限劳动合同时,人民法院应于支持。在这里我们必须把握以下几点:(1)变更固期限劳动合同的一方劳动者必须在同一单位连续工作10年以上。(2)用人单位已经与劳动者签定了固定期限的劳动合同。(3)劳动者必须在固定期限劳动合同存续期间提出变更为固定期限劳动合同要求。如果在固定期限劳动合同结束时再提出变更为无固定期限劳动合同的要求,就不是变更而是重新签定新的劳动合同了。这也说明,针对一些用人单恶意与劳动者签定短期劳动合同的情况,劳动者最好能在短期劳动合同存续间提出变更为无固定期限劳动合同要求,按照相关法律规定维护自身的合法权益。
对我国无固定期限劳动合同的建议
与世界上其他国家相比较来看,我国的无固定期限劳动合同在立法上存在着明显的不足,这就造成了在司法实践中,许多劳动者的合法权益得不到有效的保护。鉴于此笔者特提出以下建议:
建议一 扩大无固定期限劳动合同的范围。我国劳动法仅在第20条第二款对无固定期限劳动合同作了规定,但是该款对无固定期限劳动合规定的为严格,必须要求劳动者在同一单位连续工作10年以上,这显然是基于照顾老龄工人的需要,不能充分发挥无固定期限劳动合同的优势,也把一些想与用人单位签定无固定期限劳动合同的劳动者拒之门外。尤其是就业保障角度看,无固定期限劳动合同对劳动者更为有利。,她可以有效的防止用人单位在使用完劳动者的“黄金年龄段”后,不在使用劳动者情况发生因此笔者建议,为了保持劳动关系的稳定和保护劳动者的合法权益,法律应鼓励用人单位与劳动者签定无固定期限的劳动合同,而不要求劳动者必须在同一单位连续工作10以上,劳动者初就业时,就可以与用人单位签定无固定期限劳动合同。
建议二 对《劳动法》第20条第二款作大幅度修改,取消劳动者在同一单位连续工作10年以上的限制,可表述为“用人单位应与劳动者签定无固定期限劳动合同”,取消劳动者和用人单位同意续延劳动合同的规定,修改为“如果劳动者提出签定无固定期限劳动合同的,用人单位应与其签定无固定期限劳动合同。”
同时在第20条新增加一款,规定事实劳动关系可以看作是无固定期限劳动合同。这里将事实劳动关系看作无固定期限劳动合同在一些国家地区已有先例,我国台湾地区的法律就有类似规定,台湾地区《劳动基准法》第九条第1款规定,定期契约界满,劳工继续工作,而雇主不及时表示反对的,视为不定期契约。法国也有相同规定,《法国劳动法典》第L-123-3-10条规定,劳动关系进行到劳动合同到期之时,该合同即成为不定期劳动合同。尽管事实劳动关系不仅仅指以上“合同到期后,仍继续劳动的事实劳动关系”但是对于其他种事实劳动关系,也可以适用无固定期限劳动合同。首先,无固定期限劳动合同的显著特就是没有固定的期限,而事实劳动关系由于没有与用人单位签定劳动合同,也没有固定的期限,虽然说,无固定期限劳动合同需要,需要以书面形式加以确立,而事实劳动关恰恰没有书面合同的存在,但我们也应认识到“劳动合同作为合同的一种,从本质属于诺成性合同双方意思表示一致,合同即可成立。”“当事人虽未采取法定形式订立合同,只要有其他证据证明合同的存在,就不能以没有书面协议而主张合同无效。”⑤因此我们完全可以把事实劳动关系视为无固定期限劳动关系。

主要参考资料:
① 王全兴主编,《劳动法》。中国法制出版社,2001年第1版,167页
② 郑爱青,“法国劳动合同立法的启示”,法学杂志,2000.05
③ 马原主编,《劳动法条文新释》,人民法院出版社,2002年1月第1版
④ 王先林,李坤刚编著,《劳动和社会保障仲裁和诉讼》,法律出版社,2002年5月第1版
⑤ 安立萍,“论劳动合同书面形式的法律效力”,山东大学学报,2003.02


ETS试题侵权案相关著作权问题探讨

湖北 武汉大学 法学院

陈静

摘 要:ETS(Education Test Service,美国教育考试服务中心)在2003年连同美国研究生入学管理委员会(Graduate Management Admission Council,简称GMAC)向北京市第一中级人民法院起诉中国北京市海淀区私利新东方学校侵犯ETS以及GMAC创作的TOEFL、GRE、GMAT考试试题的著作权,并侵犯了“TOEFL”(文字)、“GRE”(文字)、“GMAT”(文字)作为商标的注册商标专用权。这个涉及损失赔偿数额巨大的跨国知识产权案件引起了我国司法界、教育界的广泛注意。随着当今社会经济的发展,试题是否应作为著作权保护的对象的问题出现,同时教育权和著作权所保护的利益冲突凸现,试题作品作为侵权案件中的特殊对象赔偿数额的计算的问题也成为大家瞩目的焦点。并且,整个案件不但反映了知识产权当今受到的重视,同时也反映了当今国外企业机构的知识产权策略,足以我国的相关企业借鉴。

关键词:著作权 教育权 损失赔偿 知识产权策略

ETS(Education Test Service,美国教育考试服务中心)在2003年连同美国研究生入学管理委员会(Graduate Management Admission Council,简称GMAC)向北京市第一中级人民法院起诉中国北京市海淀区私利新东方学校侵犯ETS以及GMAC创作的TOEFL、GRE、GMAT考试试题的著作权,并侵犯了“TOEFL”(文字)、“GRE”(文字)、“GMAT”(文字)作为商标的注册商标专用权。北京市第一中级法院经审理认为两项侵权均成立,判令新东方学校赔偿原告经济损失总计达人民币1000余万元。对于如此巨额的知识产权侵权案件,不但因属于我国首例而产生巨大的影响,同时也使我们对知识产权的法律问题有了不同的看法和意见。下面,笔者将从主要分为案件相关背景介绍、涉案试题是否受著作权法保护范围、案中相关教育权和著作权的冲突和平衡、试题作品侵权中的损害赔偿计算以及国外企业机构的知识产权策略等五个方面进行讨论和分析,发表自我的观点。

一、 背景
美国教育考试服务中心(Educational Testing Service,简称ETS)、研究生入学管理委员会(Graduate Management Admission Council,简称GMAC)起诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权纠纷一案早已引起社会各界的广泛关注。在一审判决中,一中院判令新东方学校立即停止侵犯原告TOEFL、GRE、GMAT考试试题著作权的行为,并将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁;被告新东方学校立即停止侵犯ETS、GMAC商标专用权的行为;被告新东方学校在《法制日报》上向原告ETS、GMAC公开赔礼道歉,消除因其侵权行为造成的影响;被告新东方学校赔偿原告ETS经济损失人民币八百九十万元及诉讼合理支出人民币九十五万三千元,赔偿原告GMAC经济损失人民币四十一万元及诉讼合理支出人民币六万三千元。赔偿数额总计达人民币1000余万元。
ETS设立于美国新泽西州,其主持开发了美国大学、研究生院入学考试以及以英语作为外语的考试(英文为"Test of English as a Foreign Language"简称TOEFL考试)以及作为美国大学和研究生院录取标准的"研究生录取考试"(英文为"Graduate Record Examinations"简称"GRE"考试)。ETS将其开发的53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题在美国版权局进行了著作权登记。ETS以"TOEFL"(文字)、"GRE"(文字)作为商标在中国核准注册。
GMAC设立于美国弗吉尼亚州,其开发创作了"研究生入学考试"(英文为"Graduate Management Admission Test"简称"GMAT"考试)。GMAC将其开发的23套GMAT考试试题在美国版权局进行了著作权登记。GMAC以"GMAT"(文字)作为商标在中国核准注册。
1997年1月,北京市工商行政管理局就新东方学校擅自复制ETS、GMAC考试试题的行为进行稽查,并暂扣了《TOEFL全真题精选》、《GRE全真考试题》、《GMAT全真题选编》等书籍资料。此后,新东方学校针对前述稽查行动向北京市工商行政管理局出具保证书,承认其复制发行TOEFL、 GRE 、GMAT考试试题的行为侵犯了ETS、GMAC的著作权。2000年11月,北京市工商行政管理局宣武分局对新东方学校进行稽查,并扣留封存了部分书籍,其中包括《TOEFL系列教材听力分册》、《GRE语法分册》、《GMAT讲义》等。
2000年,ETS、GMAC委托他人在新东方学校购买了"TOEFL系列教材"、"GRE系列教材"、"GMAT系列教材"。经对比:TOEFL、 GRE 、GMAT教材中被控侵权部分的内容与相关的TOEFL、GRE、GMAT考试试题内容一致。在上述被控侵权出版物的封面均用醒目的字样标明"TOEFL"、"GRE"、"GMAT"字样。新东方还在互联网上订购或邮购有关TOEFL、GRE、GMAT教材资料。
一中院认为,ETS、GMAC作为TOEFL考试、GRE 考试、GMAT考试的主持、开发者,独立设计、创作完成了TOEFL、GRE、GMAT考试试题,具有独创性,并在美国就53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题和23套GMAT考试试题进行了著作权登记,属于我国著作权法保护的作品范畴。由于新东方学校在未经ETS、GMAC许可的情况下,擅自复制ETS、GMAC分别享有著作权的TOEFL、GRE 、GMAT考试试题,并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售,侵害了ETS、GMAC的著作权。

二、 试题是否属于著作权保护的客体
既然一审法院认为ETS与GMAC所设计的试题享有著作权,那试题属于著作权保护范畴的法律依据也需要进一步的明确界定了。
著作权,指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有性人身权利和财产权利。并以保护作者权益原则、鼓励优秀作品原则、作者利益与公众利益协调一致原则以及与国际著作权法律制度发展趋势一致原则为基本原则,合理公平的解释具体法律条文的适用。
我国著作权法所称的著作权作品,是指“文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的治理创造成果。”在具体的运用上,根据《著作权法》以及司法实践,受法律保护的著作权客体应该具备有以下三个条件分别是独创性、可复制性以及不属于法律明文列举的不受著作权法律保护的对象。我们可以分别从这三个方面分析试题是否属于著作权保护的客体。
1、 独创性。
独创性,亦称原创性,是作品成为著作权客体的首要条件。它是指由作者独立构思而成的,作品的内容或者表现形式完全不是或基本不是同他人已经发表的作品相同。在本案中,ETS的试题是由ETS聘任的专家小组独立构思而成的,并且经过版权登记,在表现形式上与同类的考试机构所出的试题有明显的区别。但新东方学校在抗辩中指出,ETS和GMAC认为自己对TOEFL、GRE、GMAT试题享有著作权,作品有独创性,但是证据只有其一位高级职员的证言。一审以这样一个与案件有重大关系的证人证言来认定试题作品的独创性是不合适的。而且,试题属于文字作品,并未表达什么作者的思想。然而在独创性条件的要求中,主要是要求作者的独立构思,即试题是作者的独立劳动的体现,并且经过了相关版权的登记,在其内容或者表现形式上与其它作品有明显的区别,即不是抄袭、剽窃或者是篡改他人的作品。而对于独创性的举证,证据虽然只有一位高级职员的证言,但试题是ETS和GMAC长期独立劳动的表现,同时试题作品都在美国做了版权登记,这是长期以来人所共知的。很显然,试题是符合独创性要求这一条件的。
2、 可复制性。
在这一点上,ETS和GMAC的试题主要是以书面和计算机数据的形式出现,很显然是符合这一个条件。
3、 不属于法律明文列举的不受著作权法律保护的对象。
《著作权法》第四、第五条的规定属于强制性规定和排除性规定,完全列举了应排除使用的全部对象。因此,根据反对解释原理,试题应属于《著作权法》保护的对象范围。在我国的现实中,同样是存在试题受到保护的实例。过去每年的律师资格考试的试题是受到法律的保护的。此外,根据我国参加的伯尼尔公约和TRIPS协议,其他成员国的作者的作品应该受我国法律保护。据此ETS和GMAC试题的著作权在我国是应当受到保护的。
综上所述,符合著作权法所保护作品基本特征的试题,可以根据我国《著作权法》第三条取得受保护的著作权法律依据。

三、 教育权与著作权的冲突与平衡
试题的著作权保护,无可避免的相关到教育权和著作权之间的冲突和平衡。
教育权是我国宪法规定的公平享有的基本权利之一。教育权既包括国家、学校实施教育的权利,也包括个人接受教育的权利。由于教育活动的本质是传播知识的活动,而著作权人对于其作品的传播和使用拥有垄断性的专有权利,因此教育者和受教育者(包括自学学生)获取和传播知识的权利受到很大程度上的限制。这样的竞争便是著作权和教育权的竞争。在试题作为著作权保护对象上,一定程度上体现了教育权和著作权的冲突。
同时,在全球性的教育领域,对于不同区域的受教育者实施不同程度的著作权许可使用,必然会导致受教育的不公平待遇,有违教育权的平等性。并且使平等的受教育的权利成为一些国家或者机构的相关策略的牺牲品。在本案中,ETS和GMAC的试题在日本、韩国均设有授权出版组织进行出版,而在中国并没有任何授权出版的组织,一定程度上限制了中国受教育者的平等的受教育权。下面,笔者也将分两个方面来分析教育权和著作权的冲突。
1、 教育权与著作权相互的限制。
教育活动总是离不开知识的传播。基于发展立法的立法目的,法律应该尽可能保证知识的自由流动,知识的自由包括获取知识的自由和将其再传播的自由。而基于鼓励创作的立法目的,著作权法必须赋予权利人对于知识的获取和再传播的垄断,从而教育权与著作权相互限制。为了均衡这两方面的利益,各国为了实施教育和接受教育而在立法上都对著作权作了一定的限制,即作出了著作权“合理使用”的规则。
在我国的《著作权法》中第四节的第二十二条规定了著作权合理使用的情形,其中与教育权相关的包括第一款、第六款和第九款。根据这些规定,合理使用的目的包括学校教学研究、个人学习和个人研究、欣赏。合理使用的方式,在个人使用项下没有具体的规定,在教学使用项下规定了包括“翻译”和“复制”。复制是数量,在个人使用项下没有规定,在教学使用项下,规定为“少量复制”,复制的篇幅等没有规定。对于复制采用的方式没有具体的规定。对于合理使用的著作权的载体形式也没有规定。故此,在本案中,如果新东方只是使用了ETS和GMAC的试题材料进行教学,进行少量的复制,而并不是复制后出版销售的,按照我国的《著作权法》的相关条款可以理解为合理使用的范围。但在外国的著作权法中,对合理使用均在使用方式、数量、篇幅、著作权载体、借助的工具以及用途等方面作出了严格的限制。
2、 全球性教育的发展,著作权人对不同领域的受教育者实施不平等待遇。
教育权是各国宪法赋予每个公民的基本权利,其中包括平等的接受教育的权利。而在本案的具体情况下,ETS和GMAC在美国、加拿大以及韩国、日本分别出版了相关试题资料,而在中国,并没有一个相关的授权出版组织。同时,在中国参加ETS和GMAC的考生人数并不少于韩国和日本,并有多个中国大陆组织到其总部进行多次相关于授权出版的磋商,但ETS和GMAC以拒绝协商的方式拒绝在中国大陆授权出版。对于相关组织在市场上使用策略,利用著作权的相关权利损害到受教育者的受教育的公平,导致中国考生不公平的竞争,目前仍然是没有相关法律进行必要的协调。在著作权垄断和受教育的公平面前,需要法律进行利益均衡的抉择。

四、 试题作品侵权案件赔偿计算
当试题作品的侵权事实已经造成,侵害著作权部分的赔偿问题是整个案件的另外一个争议的焦点。下面,笔者将对此问题进行分析。
1、 首先,对于出版发行的侵权复制品的获利计算。
由于本案比较特殊,被告发行的侵权复制品同时侵犯了原告的著作权和商标权,即构成了侵权行为责任的竞合。而根据我国著作权法和商标法以及相关的司法解释,在计算权利人的损失时,两种侵权损害的计算方式是不一样的。根据著作权法的相关规定和司法解释,权利人的实际损失的计算是按照侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量和权利人发行该复制品的单位利润的乘积计算。发行减少量在司法实践中是难以确定的,一般是按照侵权复制品市场销售量来确定。而在本案中,发行减少量无法确定,只能按照侵权复制品的销售量计算,这一点应该在证明上并没有很大的困难。但权利人发行该复制品的单位利润在本案就无法确定了。因为本案的原告在中国大陆并没有任何授权发行机构出版其试题,无法得知其发行的单位利润。一般在无法确定其发行复制品单位利润时,可以采取以下两个方法。一是参考采用原告在其他地区发行同种试题的单位利润来计算。二是参考采用新东方发行该复制品的单位利润作为参数计算。第一种方法似乎对被告并不公平。因为原告的主要发行的国家和地区主要是发达国家,如美国、加拿大、日本和韩国等等。我国作为发展中的国家,发行的价格不可能是发达国家同等的制定价格。而第二种方法显然比较符合中国的国情。因为被告发行该复制品的价格与我国一般出版物的价格相当,与原告在我国授权出版的制定价格应该不会有较大的差异。
2、 其次,被告人使用原告试题进行营业培训是否会对造成实际损失。
实际损失除了是复制品所造成的损失以外,利用侵权物进行营业而对其造成的损害是否应该计算到实际损失之内。在本案的特殊背景下,被告是双重的侵权,在商标权的侵权中,法律使用了“侵权人在侵权期间获得的利益”作为赔偿的标准。而在著作权方面,在除了利用作品复制获利之外,并使用作品获得利益而为著作权人造成的损失应该算入实际损失的赔偿额。根据《著作权法》第四十六条、第四十七条的规定,著作权的侵权行为包括使用他人作品,应当支付报酬而未支付报酬的行为。故新东方因使用原告试题而获得的利益中应当有部分作为损害赔偿额。

五、 国外企业机构的知识产权策略