股份回购制度研究

闫 海　
（西南政法大学研究生部　重庆　400031）

[内容摘要]：股份回购是成熟资本市场上比较常见的资本运营方式与企业经营策略，尤其对于改善我国资本市场的产权结构和治理环境具有极其重要的现实意义，但是相关立法的滞后，导致实践操作中诸多不规范性和回购实务的风险与不确定性，因此在对股份回购的功能与价值的清晰定位的基础上，制定与规范股份回购的实施细则或具体操作办法是迫在眉睫的课题。
[关 键 词]：股份回购 国有股 公司法

由于市场环境的不规范与市场主体的不成熟，中国证券市场上题材和概念的炒作之风盛行，然则假以发展的角度审视这些不断推陈出新的题材、概念，会发现它们中的一些在中国证券市场制度变迁中具有里程碑意义，其中之一就是以云天化、申能股份为代表的“回购概念股”。股份回购是成熟资本市场上重要的金融工具，是国外公司企业经常使用的资本运营手段和经营策略，但是相对于尚处发展阶段的中国证券市场，若干典型个案的出现则是一种金融创新性质的探索与尝试，创新往往意味着对旧制度的规避或突破以及新制度的确立与完善，因此对我国既有相关规范的反思与评价，建构既适应我国国情又符合国际惯例的新的股份回购的法律制度是公司、证券立法中亟待解决的重大课题。
一、股份回购的功能分析
股份回购（Stock Repurchase），是指出于特定目的，公司通过一定途径将已发行在外的股份重新购回的行为。对股份回购的功能的正确认识决定了股份回购立法的价值取向。一般认为，在一个成熟资本市场股份回购具有以下功能：
（一）通过股份回购，调整财务杠杆，优化资本结构。现代公司资本结构理论始于诺贝尔经济学奖获得者美国莫迪利安妮（Modigliani）和米勒（Miller）提出的公司资本结构与市场价值不相干理论（简称MM定理），但是MM定理是在不考虑的所得税、破产风险、资本市场效率以及交易成本等因素影响下推演出的，并不切于现实，因此后人不断放松假设条件予以逐步修正，提出了资本结构平衡理论，即由于债务利息可计入公司成本，而免交所得税，所以与股权融资相比，债务成本较低，较高的资产负债比例可以为公司带来税收庇护利益，然而公司破产风险成本也随资产负债比例的升高而增大，所以在公司目标函数和收益成本的约束下，欲使公司的融资总成本最小，实现公司价值最大化，最优资本结构是处于边际税收庇护收益等于边际破产风险成本的平衡点。[1]但是公司发展周期和外部环境变化决定公司必须审对度势，动态调整资本结构，与新股发行、举借外债不同，股份回购是一种股本收缩的调整方法，通过减少对外发行股份，提高资产负债率，发挥财务杠杆效应，实现公司价值最大化。
（二）通过股份回购，调节股票供应量，实现股价的价值回归。股票价格决定于股票内在价值和资本市场因素，通常在宏观经济不景气时，股市进入低迷状态，持续低迷引发股票抛售，导致股价下跌，流动性减弱的恶性循环，公司在本公司股票严重低估时，积极进行回购：一方面，收购价格传递公司价值的信号，具有一定示范意义，另一方面减少每股净收益的计算基数，在盈利增长或不变情况下维持或提升每股收益水平和股票价值，减轻经营压力。在市场过度投机的情况下，释放先前回购形成的库藏股进行干预，增加流通股的供应量，减少投机泡沫，使股价回至正常价格，股份回购使虚拟资本价格变动更接近于实物生产过程，使虚拟经济与实物经济紧密相联，避免了股票价格的大起大落。
（三）股份回购是公司股利分配的替代手段。股东收益包括股票分红派息收入与股票转让的资本利得收入，一般来说，国家对前者课以较高的个人所得税，而对后者课以较低的资本利得税，若公司分派现金股利，则股东不得不缴纳个人所得税，而公司实行股份回购，股东拥有选择权，具有流动性偏好的股东，转让股票取得现金形态的资本利得，而继续持股的股东由于所持股票的每股盈余提升，使个人财富增加，并且相关的资本利得税递延到股票出售时缴纳，因此基于税收的考虑，公司常以股份回购替代现金红利的分配。
（四）股份回购是实施反收购，维持公司控制权的重要武器。为了维护目标公司股东的利益，公司通常以股份回购的方式抵御恶意收购。[2]当公司以高于收购者出价的溢价进行股份回购，一方面提醒公司股东注意公司价值增长的潜力，另一方面也提高了收购方的收购成本，并且通过对外界股东的回购，公司大股东或管理层持股比重相应提高，控制权进一步加强。此外，储备大额现金的公司易受收购者的青睐和袭击，在此情况下，公司将大量现金用于股份回购，可减弱收购者的兴趣，这是反收购策略中的“焦士战术”。
（五）运用股份回购，执行职工持股计划和股票期权制度。信息不对称和契约的不完全性，使公司所有者与经营者之间存在目标函数的差异，即代理成本，包括经营者偏离股东财富最大化目标产生的成本以及股东对经营者的监督成本，矫正偏差仅依靠诸如公司治理结构，资本市场、产品市场和劳动力市场的竞争等外部约束远远不够，尚需要设计出一套成果分享方案，使职员和管理者的努力与公司财富增大建立相关性，职工持股计划和股票期权制度就是比较有效的内部激励机制之一。[3]由于新股发行手续繁琐，程序复杂，成本较高，因此解决职工持股计划与股票期权制度的股票来源的较好途径就是股份回购，公司选择适当的时机从股东手里回购本公司股票作为库藏股，依程序交给职工持股会管理或直接作为股票期权奖励给公司管理人员。
（六）基于少数异议股东的回购请求权，回购公司股份，保障中小投资者权益。现代公司实行“资本民主”原则，即一股一票，重大事项的表决适用单纯多数或绝对多数决，因此绝对或相对控股的股东，不惜损害中小股东的权益，操纵公司，谋求自我利益最大化，少数股东的“以手投票”权利因此受限，法律为平衡双方力量往往赋予其诸如股东诉讼权等权能，但实施成本较高，而股份回购请求权则是股东“以脚投票”的权力强化，[4]重大事项表决时，多数股东与少数股东利益发生严重冲突，少数股东可以要求与公司以公平合理价格回购股份，这样一方面减少公司经营中的磨擦与冲突，降低协调成本，另一方面充分保障了少数股东权益使之免受不公平待遇。
除上述功能外，股份回购还常常运用于公司合并以及上市公司转为非上市公司的重组计划中，因此股份回购是具有多种功能的资本运作和企业经营的重要手段。
二、股份回购的现实意义
股份回购的上述功能在经济体制改革进一步深化的大时代背景下，尽管存在或大或小的施展空间，但其重大的现实意义是承担着调整股权结构，减持国有股的历史使命，由于历史遗留问题和股票计划额度管理的原因，我国上市公司的股权结构中国有股过度集中且不能流通，据 2000年深沪两市A股公司的中报统计，国家股、国有法人股占总股本比例超过50%的公司有498家，占全部1040家公司的47.88%，国有股、国有法人股比例超过75%的公司有406家占上市公司总数的39.04%，不合理的股权结构产生不良影响：1、国有股处于绝对或相对控股地位，而“所有者缺位”以及中小股东监督机制弱化，使公司治理结构不健全，形成“内部人控制”，市场主体异化；2、国有股不能流通形成我国资本市场独有的分割性（股市被人分为成流通股和非流通股），国有股权冻结和呆滞，证券市场资源优化配置功能残缺。[5]因此，中共中央十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展重大问题的决定》指出：选择一些信誉好发展潜历大的国有控股上市公司，在不影响国有控股的前提下，适当减持部分国有股。6月12日，国务院发布的《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》采用国有股存量发行为主，协议转让、国有股配售、定向回购为辅的方案，但是正如许多媒体评论，办法的目的在于筹集社保基金，对国有股减持意义不大，因此后三者应该继续关注。而三者比较而言，国有股回购具有不可比拟的优势，一方面缓解国有股上市扩容对市场的抛压，有利于在国有股减持过程中保持股市的平稳发展，另一方面股份回份的参与方之间形成“多赢”的局面：1、对于国有股股东——国有控股公司或集团集团公司，转让国有股权，有利于盘活国有资产，进行国有资本战略调整，提高国有资产的运营效率，变现资金用于充实社会保障基金或偿还银行负债，降低金融风险，化解改革中矛盾与问题；2、对于公司，实施股份回购调整股权结构，建立有效的法人治理结构，提高财务杠杆率，实现公司价值最大化；3、对于非国有股东，所持股票的内在价值提高，强化对公司经营的监控，有利于自身权益的保障。
三、股份回购立法若干问题探讨
(一）立法模式的选择
关于股份回购的法律制度，国际上有两种立法模式：一种是采取“原则禁止，例处许可”的模式，如德国、日本以及我国香港、台湾地区；另一种是规立基于“合法正当的商业目的”的股份回购原则上许可的模式，如美国。我国股份回购立法散见于《公司法》第149条，国务院证券委1997颁布的《上市公司章程指引》（简称《章程指引》）第24、25条，国务院证券委和国家体改委1994联合颁布的《到香港上市公司章程的必备条款》（简称《必备条款》）的“减资和回购股份”以及“购买公司股份的财务资助”两个章节，尽管规定的比较粗糙，但基本采用“原则禁止，例处许可”的立法模式，例如《公司法》规定，“公司不得收购本公司股票，但为减少公司资本，而注销股票或者与持有本公司股票的其他公司合并除外”。
股份回购现行规范的模式选择，部分是立法者对股份回购的功能和现实意义缺乏认识，但主要是理论界对股份回购存有疑虑。[6]笔者认为其中观点颇值商榷：1、有学者认为股份回购混淆了公司与股东之间的关系，即公司因持有回购的股票，而享有对自己的股东权，导致权利主体与义务主体的混同，这种观点过分强调股票的股东权利的表现特征，而忽视其作为有价证券的虚拟性，且相关立法对购回股票的表决权、分红分配权等限制，足以抑制股东权行使；2、有学者认为股份回购违背资本维持和资本不变原则，传统大陆法系认为资本三原则有利于保护债权和交易安全，但商务实践中，债权保护的方式是多样的，法定资本制的保障是有限的，且存在公司筹建成本过高与资金闲置的弊端，因此《公司法》修改建议中有学者提议降低注册资本，实行授权资本制；[7]3、有学者认为股份回购有害与股东平等原则，实际上，程序立法的完善能够保证任何股东享有转让与不转让选择的机会平等，合理的定价机制也可保证股东获得价格公平的权益；4、有学者认为股份回购中易发生操纵市场和中幕交易等不当行为，但是“阳光是最好的杀虫剂，灯光是最好的警察”，加强股份回购的信息披露，可以确保回购过程的公平、公正、公开。综上所述，缓和管制，充许公司基于正当的商业目的实行股份回购是适应发展市场经济，提高公司绩效，顺应世界潮流的新的模式定位。
（二）股份回购方式以及回购价格
《上市章程》第25条规定，公司回购股份，可以下列方式时行：（1）向全体股东按照相同比例发出购回要约；（2）通过公平交易方式购回；（3）法律、行政法规规定和国务院证券主管部门批准的其他情形。目前证券市场的个案基本采取“其他情形”中的协议回购的方式，回购价格等于每股净资产，例如1999年申能股份向其控股股东——申能（集团）有限公司协议回购10亿股国有法人股，价格是1999年中报的调整后每股净资产值2.51元。原因是回购标的是不流通的国有股，国有股与社会公众股长期的价格“双轨制”，缺乏市场价格，且国家国有资产管理局1997年第32号文规定，国有股权转让不能低于其净资产。
通过公开交易方式回购是指公司在证券交易场所以类同于任何潜在投资者地位，按照股票市场价格进行回购，其优点是不存在市场价格基础上的溢价，但不能实施批量购买，日交易量有限，并且为防止公司借此进行价格操纵和内幕交易，减少对股价的非正常影响，要求证券监管当局对交易的价格、时间、数量等，予以严格监管。
向全体股东发出回购要约是指向全体股东提供出售股票的均等机会，以既定价格发出回购要约，国外的两种要约回购颇值立法借鉴：1、固定价格要约，即公司在特定时间发出以固定价格，回购固定数量股票的要约，如果回购数量不足时，取消回购计划或延长要约有效期，如果股东提供股票数量超过要约数量，则企业可决定全部或部分购买超数量部分，但并没有必为义务，此种方式产生的市场价格的溢价通常被市场认为是积极的信号，但回购要约执行成本过高；2、荷兰式拍卖回购（Dutch Auction），源于荷兰花卉拍卖所使用的系统方法，即公司确立回购价格范围和计划回购数量，而后股东选择价格范围内某一特定价格投标，公司汇集所有有效投保的数量和价格，根据计划回购量确立最低回购价格。[8]此种方式回购溢价低，选择性大，为广泛采用。
（三）股份回购的支付手段与资金来源
股份回购的支付手段并无相关明文规定，但一般采用现金支付。但是回购股票的大量的现金需求限制回购主体范围，且回购使营运资金耗费，也将影响未来的经营活动，因此笔者认为应当拓宽回购支付手段，例如：国有股大都是公司成立时由实物折股而成，回购非流通的国有股，支付手段可相应地多样化，除现金外，还可以实物、无形资产折价，这样一方面缓解回购带来的现金压力，另一方面回购与资产剥离相结合，提高公司资产整体质量。此外，国外股份回购还有一种交换要约的支付方式，既公司发行优先股或债券作为回购股份的等价支付手段，此种方式兼顾了股份回购的调整资本结构的功能，应为我国立法采鉴。
关于回购的资金来源，仅有《必备条款》相关规定可能参照，即回购股份的款项应当从公司可分配利润和以购回旧股而发行的新股所得中支付，但不得减损公司资本。此项股份回购资金来源的规定意在保护公司债权安全以及平衡不同类别股东之间利益，也与国外相关立法一致，应为新的股份回购立法延续。[9]
（四）库藏股问题
库藏股是指公司股份回购后并不立即注销，而是留于特定账户的股份。我国《公司法》第149条第2款规定，“公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在10日内注销该部分股份，依照法律、行政法规规定办理登记，并公告”。因此，我国立法上不承认库藏股的存在，但是公司股权激励机制建立的条件之一就是能够在一定时间内持有一定量的股份，因此股份回购立法中应补充、完善库藏股的相关规定，当然为避免公司与股东的角色混同，对库藏股的权利加以必要限制，它不应具有投票权、收益分配权、优先认股权、资产清偿权以及相关义务。再次，因为库藏股不是资产，涉及库藏股的业务只能引起股东权益的增减，而不能创造收益或带来损失，因此库藏股的会计制度的规范也是重要的内容。[10]
（五）股份回购程序
我国股份回购的法律规范仅有原则性规定且局限于回购理由和方式，欠缺具体的操作规则。程序是保证股份回购有序、高效进行的关键，通常而言，股份回购会对公司利害关系人以及证券市场产生较大影响，因此回购一般经过董事会、股东大会的绝对多数通过，并报经证监会批准，涉及国有股转让应获取相应的国有资产管理部门审批，而且发生在合并、减资情况下的股份回购，必须严格遵守《公司法》关于合并、减资程序之规定。另外，股份回购程序立法还应包含保护债权人与强制信息披露的规范。
股份回购导致资本收缩或营运资金减少，偿债能力削弱，会危及债权人的利益，因此应参照《公司法》第184、186条之规定，要求公司及时将回购事宜知会债权人，并应债权人要求进行清偿或提供担保等措施后，才能正式启动股份回购。
为避免股份回购成为公司操纵市场或内幕交易的工具，应在回购全程进行真实、准确、及时的信息披露，内容包括回购的真实目的、回购价格的确认、回购支付方式以及资金来源等，回购成功后，应对现有股权结构、库藏股等内容予以公告。
制度的改革与完善的动力来自于其规管对象的活跃，中国证券市场日益增多的股份回购案例，使已制订若干年的纸上条文变得生动，也凸显其简陋与滞后，立足我国国情，借签国际先进经验，制定《股份回购守则》等相关规范是制度对来自于金融创新的积极回应，也是资本市场规范运作的前提。

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对重构我国刑事附带民事诉讼制度的几点思考

1979年《刑事诉讼法》由于受当时历史背景、人文条件以及权利意识的影响，从现在的角度看在刑事附带民事诉讼的程序规定上十分简陋，存在诸多问题。此后的1996年《刑事诉讼法》即现行的《刑事诉讼法》中有关刑事附带民事诉讼制度的规定，无论内容或文字表述，与1979 年《刑事诉讼法》没有任何区别。
随着我国改革开放和建设社会主义市场经济，公民权利意识普遍提高，这一制度设置和规定上的合理性和完备程度越来越受到社会公众的质疑。近十几年来法学界对于刑事附带民事诉讼制度在实践中存在的问题是不断批判。近几年来最高人民法院也多次针对出现的问题进行司法解释，以期统一和解决相关的法律适用问题。然而，这些解释给人的感觉是“头痛医头，脚痛医脚”。未能从根本上解决司法实践中存在的矛盾。尤其突出的表现在现行《刑事诉讼法》所规定的刑事附带民事诉讼制度，已经不适应对于被害人权利保护的需要。以至有学者提出将刑事附带民事诉讼从刑事诉讼中剥离的观点。对于该论点笔者学识浅疏，不敢妄加评论。笔者仅就从立法上对刑事附带民事诉讼制度进行重构谈谈几点意见。
一、明确将精神损害赔偿列入刑事附带民事诉讼的受案范围
按照《刑事诉讼法》第77条和《最高人民法院关于〈刑事 附带民事诉讼范围问题的规定〉》，刑事诉讼中可以附带提起的民事诉讼仅限于物质方面的损害。即：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”而立法和司法之所以做出这种规定和解释，按照通说，主要是基于两个方面的理由：第一，虽然被告人的犯罪行为造成被害人的精神损害，但在刑事诉讼中人民法院通过适用刑法惩罚犯罪，对于被害人而言已经具有了精神抚慰作用。换句话说，犯罪分子受到的刑事处罚对于被害人来说，就是最大的精神抚慰，因而被害人无须再行单独提起精神损害赔偿之诉；第二，就犯罪行为给被害人所造成的精神损害而言，可以说所有的犯罪都不同程度的对被害人造成了损害。如果允许被害人提起精神损害赔偿，就意味着在刑事诉讼中任何案件的被害人都有权附带提起精神损害赔偿，这不仅致使提起民事诉讼的范围过于广泛，而且也将严重影响刑事审判的效率。上述两个方面的理由，笔者认为是不能成立的。理由如下：
（一）国家审判机关对于犯罪的处罚，虽然对于被害人而言的确具有精神上的抚慰作用，但是这种意义上的精神抚慰与以金钱赔偿为特征的精神损害赔偿却是两种不同的类型。前者作为代表国家的司法机关依法对于犯罪的追究，是一种公权行为，其目的在于维护整个社会发展所必须的秩序和保护所有公民的人身权利和财产权利。其意义主要体现在惩罚犯罪和预防犯罪上，而后者作为被害人对于犯罪行为所造成损害的赔偿要求，是一种私权行为，其目的在于得到经济上的赔偿。其意义主要体现在对于个人损害的经济补偿上，不涉及其他公共利益。刑事诉讼中对于犯罪分子判处一定的刑罚，只是从惩罚犯罪的角度维护了被害人的权益，维护社会秩序，体现正义，然而被害人并没有在身心和精神上得到抚慰。而受到犯罪行为侵害的被害人，比如强奸犯罪的受害人，以及容貌被毁的受害人，其精神上的痛苦可能伴随终身，犯罪分子受到刑事处罚并不能彻底弥合被害人精神上的创伤。因而，在追究罪犯刑事责任的同时，责成罪犯给予被害人以金钱赔偿为主要内容的精神损害赔偿是必要的。那种认为惩罚了犯罪分子就告慰了被害人，就是对被害人最大的精神抚慰的观点，具有浓郁的国家本位主义特征，很大程度上忽视了被害人的个体利益。
（二）确定可以提起精神损害赔偿的范围。不仅刑事附带民事诉讼中，就是单纯的民事诉讼中司法上也从来不受理超出特定范围的精神损害赔偿请求。因此，认为允许被害人提起精神损害赔偿，就意味着刑事诉讼中任何案件的被害人都有权附带提起精神损害赔偿的结论，在逻辑上是不能成立的，在法律和事实上也是没有根据的。同时，即便是允许被害人提起精神损害赔偿有可能影响刑事审判的效率，也不成其为否定刑事诉讼中可以附带提起精神损害赔偿的理由，这不仅是因为在被害人权利的保护上，国家具有不可推卸的责任，而且还在于诉讼效率与被害人的保护是两个不同层次的问题，保障后者具有较前者更为重要的社会意义和社会价值。以牺牲个人权利保护来换取司法审判的效率的观点对于被害人而言是不公正的。
另外，从联合国相关国际文件以及我国《宪法》有关规定看。1985年联合国批准通过的 《为罪行和滥用权利行为受害者取 得公理的基本原则宣言》第一条规定：“‘受害者’一词系指个人或整体受到伤害包括身心损伤、感情痛苦、经济损失或基本权利的重大损害的人，这种伤害是由于触犯会员国现行刑事法律，包括那些禁止非法滥用权利的行为或不行为所造成的。”第四条规定：“对待罪行受害者时应给予同情并尊重他们的尊严。他们有权向司法机关申诉并为其所受损害迅速获得国家法律规定的补救。”按照这两条规定，受到犯罪行为伤害的受害人，无论其所受伤害是物质性的还是精神上的都有权向司法机关提起损害赔偿之诉，各国司法机关也应迅速给予司法救济。我国《宪法》明确规定：“国家尊重和保障人权”。这一规定不仅强调了进入新世纪中国社会的权利保障问题，而且作为国家根本大法中的重要规定，也应在下位法中得到贯彻实施。人格权作为人权组成部分中的一项重要权利应当受到尊重，当其受到侵害以后当然可以在刑事诉讼过程中通过精神损害赔偿的形式得到救济。最高人民法院现行有关刑事附带民事诉讼的司法解释，拒绝和否定精神损害赔偿，这种规定明显有违宪之嫌。
二、明确规定提起附带民事诉讼的方式
被害人应当或者可以采用哪种方式提起附带民事诉讼，现行《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释没有明确具体的规定和操作程序。因此从刑事附带民事诉讼程序立法完善的角度，以及保护被害人权利的角度上看，有必要加以明确规定的。
被害人提起附带民事诉讼的方式，目前实践有两种方式：一、是在公诉机关提起公诉的同时，由被害人自行采用口头或者书面的形式直接向法院提起；二、由被害人向负责案件侦查的侦察机关或者审查起诉的公诉机关提交申请，经审查以后在刑事公诉中附带提起。这两种方式虽然都是刑事诉讼中被害人提起附带民事诉讼的方式，但是有所不同的。前者特点在于，被害人是在公诉机关提起刑事公诉的同时，直接向法院提起，由法院审查确定是否受理，以及是否在同一刑事程序中审理。而后者首先是由被害人向公诉机关提交申请，经公诉机关审查后提起后再向人民法院附带提起。这两种方式在性质上存在差别：前一种方式作为被害人是在公诉机关提起的刑事诉讼之外，独立提起的附带民事诉讼，虽然附属于刑事公诉，然而从“诉”的角度上看，是一个独立的民事赔偿之诉，只不过基于同一个犯罪事实，人民法院将其合并在刑事诉讼中一并审理。而后者作为被害人向公诉机关提出，并经公诉机关审查后在刑事诉讼中一并提起的民事诉讼，却不是一个独立的民事诉讼，而是刑事诉讼中的一个组成部分。两者不仅性质和类型不同，而且各自所存在的问题也不相同。前者的问题在于，不经公诉机关审查而提起的民事赔偿之诉，由于被害人与公诉机关的主要诉讼目的不同，即通常被害人的诉讼目的主要在于得到经济赔偿，而公诉机关基于传统职能，其主要的诉讼目的是追究被告人的刑事责任，因而有可能影响审判效率，有的法院甚至劝说被害人另行提起民事诉讼。后者的问题在于，由于民事诉讼的提起要经公诉机关审查，而当其公诉机关与被害人的认识、目的不一致时，公诉机关可能限制民事赔偿的提起。司法审判实践中，由于没有具体的法律规定，导致各地在执行上出现差异。有的地区两种方式都在执行，而有的地区只允许被害人向负责案件侦查或者审查起诉的公诉机关提交附带民事诉讼的申请，由这些机关审查同意后才允许附带提起民事赔偿之诉。这在一定程度上限制了被害人行使损害赔偿请求的权利。为此，应当在《刑事诉讼法》中明确规定，允许被害人选择其中之一为提起附带民事诉讼的方式。给被害人的充分的行使权利。
三、被害人在附带民事诉讼中的诉讼地位和权
目前我国的刑事诉讼遵循的是“公权优先”、“效率优先”的原则，国家利益、社会利益的保护被置于了优先的地位，被害人的个体利益被认为仅仅是在保护国家利益、社会利益同时（或之后），附带保护的内容。为此，不仅程序设置上附带民事诉讼被视为一个附属程序，而且，被害人在附带的民事诉讼中居于什么样的诉讼地位，以及具有那些法定的诉讼权利，在现行的《刑诉法》中是没有具体规定的。虽然从最高人民法院有关司法解释的规定中可以推理出被害人可作为原告人的诉讼地位以及享受原告人的诉讼权利，但是就法律规定的表现形式而言，却是很不清楚的。现行立法上和司法解释规定形式上所存在的问题，以及长期存在于刑事司法审判中的“刑主民辅”、“刑事吸收民事”传统思想观念的影响，司法审判实践中，忽视被害人作为原告诉讼地位的情况屡见不鲜。漠视被害人诉讼权利的情况也自然而然的就成为了一种无法避免的普遍现象。应当从立法上明确规定被害人在附带民事诉讼中作为原告人的诉讼地位及其相应的诉讼权利。
在具体的操作程序上，笔者认为应规定以下几项权利：第一，在附带民事诉讼的受理程序中，被害人对于侦察机关或者人民检察机关不接受附带民事诉讼时，可以向同类上级机关申请复议；第二人民法院裁定不予受理附带民事诉讼的，被害人可以提出上诉；第三，在刑事审前准备程序中，被害人享有请求人民法院调查收集自己因客观原因无法收集证据的权利，对于司法机关委托鉴定的结论有异议时有请求重新鉴定的权利，第五被害人享有请求查阅司法机关有关犯罪行为、事实侦查、检查材料的权利，第六，在法庭审理阶段，有申请审判人员回避的权利，有申请不公开审理的权利，有参与案件事实调查的权利。
此外，由于附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼，为此，就被害人与被告人之间的权利、义务关系而言，还应当遵循诉讼权利、义务平等原则，即就附带民事诉讼的程序设置而言，被害人即附带民事诉讼的原告人与被告人之间，在民事诉讼的法律地位、权利和义务也应平等。因而在程序的设置及其权利的完善中，也应当明确被害人的诉讼义务：对于被害人负有收集证明自己赔偿主张的证据的义务；负有向法庭提交证明自己主张的证据的义务；负有说明、 解释所提交证据与赔偿主张之间存在关联；不能证明自己的主张所应承担的不利后果等做出相应的具体规定。
四、明确规定被告人在刑事附带民事诉讼中可以提出反诉
一般而言法院不允许被告人向被害人提出反诉。由于现实的刑事案件中，被告人的犯罪行为在不少的情况下与被害人的过错行为或者不当行为存在一定程度的联系，因而现实审判实践中，被告人反诉被害人的情况时有发生。在刑事诉讼中，就刑事部分而言，由于被告人不能对国家公诉机关进行反诉，但同时立法和司法解释没有明确规定关于附带民事诉讼中，被告人可否对于被害人提起反诉，因而附带民事诉讼中被告人是否可以反诉被害人，就成为了一个长期悬而未决的问题。致使司法实务中对于这一问题的处理十分的混乱，因而从统一司法和刑事附带民事诉讼程序立法完善的角度上看，这也是刑事附带民事诉讼程序制度设置中必须加以完善和解决的重要方面。
对于这一问题，笔者认为在刑事附带民事诉讼中是应当允许被告人向作为原告人的被害人提起反诉的，这不仅是因为附带民事诉讼本质上是民事诉讼，理应遵循民事诉讼中当事人双方对等与平等的基本原则，而且否定被告人对于附带民事诉讼原告人的反诉权也是不公平、公正的。虽然从立法的角度上讲，应当充分保障被害人的诉讼权利，同时也不能忽视被告人应有的权利。即在附带的民事诉讼中，作为原、被告双方的被害人和被告人应 当具有平等和对等的诉讼权利。为此，从诉讼权利平等和对等的角度上讲，立法上理应明确授予被告人在 附带民事诉讼中的反诉权。即在附带民事诉讼中，只要被告人提出的是与案件事实存在直接联系的反诉， 都应当允许和受理，且一并进行审理。
五、撤回公诉以后附带民事诉讼的处理
在现实刑事附带民事诉讼的司法审判实践中，有时会出现公诉机关撤回公诉的情况，当公诉机关撤回公诉以后，附带的民事诉讼应当怎样处理，就成为了程序上必须解决的一个问题。就目前审判实践中的情况来看，最为主要的是三种做法：一、由原审法院裁定中止诉讼，对于本院的民事审判庭有管辖权的，由原审刑事审判庭将附带民事诉讼的案件移送本院的民事审判庭审理；对于本院无管辖权的，由本院将附带民事诉讼案件移送有民事管辖权的法院审理；二、由原合议庭对附带民事诉讼的双方当事人进行调解，调解不成的裁定驳回附带民事诉讼，告知被害人另行起诉；三、由原审刑事合议庭继续审理附带民事诉讼的案件，并做出判决。
对于现实审判实践中的这三种做法，第二种方式比较切实。理由：首先，刑事附带民事诉讼是以公诉机关对于犯罪的刑事追诉为存在前提的。没有公诉机关对于犯罪的刑事追诉，也就不存在刑事诉讼中对于被害人的民事损害赔偿。既然追究犯罪的刑事追诉已经撤回，附带民事诉讼就没有了成立的前提，“皮之不存，毛将焉附”？其次，第二种方式在公诉机关撤回公诉的条件下，对附带民事诉讼的双方进行调解，不仅有利于诉讼经济，而且调解与审理不同，不存在刑事诉讼与民事诉讼在审理适用的原则、举证责任、证明标准等等上的重大差别。因而即便是诉讼的性质、类型不同，刑事审判庭也是可以对于双方进行调解的。而第一种方式在公诉机关撤诉以后，无视案件的情况，也不进行调解，就一律移送，显得很不经济。第三种方式虽然从诉讼的角度上看，似乎很经济，但是在审理的程序上是按照通常的民事诉讼程序还是刑事附带民事诉讼程序，以及诉讼过程中在举证责任、证明标准等等问题的确定上都存在诸多的问题。因而，相比之下第三种方式是不可取的。

卢建辉
如皋市人民法院
226500