《两岸投保协议》何时生效？
------论两岸协议签署的生效时点
✽戴世瑛
tai0910@seed.net.tw

媒体报导，2012年8月9日第八次江陈会所签署《海峡两岸投资保障和促进协议》（以下简称《两岸投保协议》），如今是否已生效，似有疑问。2013年1月9日台北市企业经理协进会于公布“2012年两岸经贸十大事件”同时，该会名誉理事长姜志俊律师也提出质疑，谓该投保协议应在2013年1月5日正式生效，但究竟有无生效，要请主管机关尽快宣布（注1）。
若按《两岸投保协议》第18条《生效》第1项约定，协议签署后，双方应各自完成相关程序并以书面通知另一方。协议则自双方均收到对方通知后次日起生效。从字面来看，固无疑义，亦符合”平等互惠”的协商原则。但问题在于，本条所谓”双方应各自完成相关程序”，其意具体云何？实践上有无窒碍？又?一方或双方，因不能或不愿，未能或迟延”完成相关程序”时，解释上，此际《两岸投保协议》是否可能陷于无从生效的困境？
回顾两岸签署的多项协议，范围至广，生效日期与方式却各有不同。根据笔者整理，概可区分为以下四类---
一、不定期自动生效：如1990年9月12日签署《金门协议》第5条第1项《其他》约定”本协议书签署后，双方应尽速解决有关技术问题，以期在最短期间内付诸实施”；
二、自签署之日起定期自动生效：该定期长则30、40日，如1993年4月29日签署《辜汪会谈共同协议》第5条第1项《签署生效》约定”本共同协议自双方签署之日起三十日生效实施”； 2008年11月4日签署《海峡两岸空运协议》第13条第1项《签署生效》约定”本协议自双方签署之日起四十日内生效”。短则7日，如2008年11月4日签署《海峡两岸食品安全协议》第9条第1项《签署生效》约定”本协议自双方签署之日起七日后生效”；
三、自签署之日起各自完成相关准备后定期自动生效：如2009年4月26日签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第24条第1项《签署生效》约定”本协议自签署之日起各自完成相关准备后生效，最迟不超过六十日”；
四、签署后各自完成相关程序再以书面通知对方并自收到通知后次日起生效：如前揭《两岸投保协议》第18条《生效》第1项之约定。
为何前后有如此差异，笔者尚不明所以，猜测或与坚持”平等互惠”原则有关。惟照签署过程来看，似乎自2009年起，两岸协议的生效，即开始与所谓”完成相关准备”，或”完成相关程序”等积极条件，紧密连结。并且相较之下，最后第四种，即近期协议所采取的生效方式，尤其严格。一改过去”自动生效”的模式，不仅必需”完成相关程序”，还需将落实情况，彼此以书面互相通知，俟双方收到后次日，协议始告生效。
至于何谓完成”相关准备”或”相关程序”？考察台湾方面，应系指为应”国会”监督，于《两岸人民关系条例》第5条第2项所特设”协议之内容涉及法律之修正或应以法律定之者，协议办理机关应于协议签署后三十日内报请”行政院”核转”立法院”审议；其内容未涉及法律之修正或无须另以法律定之者，协议办理机关应于协议签署后三十日内报请”行政院”核定，并送”立法院”备查”的法制化程序。以《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》论， 2009 年 4 月 30 日（台）”行政院”第 3142 次会议核定协议，同日并以院台陆字第0980085712 号函送（台）”立法院”备查。在” 自签署之日起各自完成相关准备后生效，最迟不超过六十日”的约定下，按（台）”法务部”的看法，该协议业于2009 年6 月25 日生效（注2）。嗣该部据以颁布《海峡两岸犯罪情资交换作业要点》、《海峡两岸送达文书作业要点》、《海峡两岸罪犯接返作业要点》、《海峡两岸缉捕遣返刑事犯或刑事嫌疑犯作业要点》、《海峡两岸调查取证及罪赃移交作业要点》等，以贯彻协议。
如以相同标准，审视《两岸投保协议》。台湾方面系经2012年 8 月 16 日（台）”行政院”第 3310 次院会核定，同日以院台法字第 1010141035 号函送立法院备查。按照惯例与《立法院职权行使法》第61条第1项”各委员会审查行政命令，应于院会交付审查后三个月内完成之；逾期未完成者，视为已经审查”之规定，按理说，《两岸投保协议》应于2012年11月间，即已单方地”完成相关程序”。
然而，反观大陆方面，在其内部现阶段对两岸协议法律定位不清（注3），又无类似前开《两岸人民关系条例》第5条第2项专门条款（注4），亦欠缺明确惯例可循下，《两岸投保协议》第18条之”各自完成相关程序”，如何切实履行，颇值商榷。易言之，因大陆对于两岸协议法制化的规范缺位，故欲将《两岸投保协议》第18条所设，严格的”双方签署?〉各自完成相关程序?〉书面通知”生效程序，套用于其现行法制，恐不无?I格之处。
基上，扬弃了”自动生效”模式，似又无法期待一方能否顺利完成协议法制化，并实时通知他方的情况下，《两岸投保协议》何时生效，显难预估，连带地可能影响该协议的正式上路实施。顾虑两岸关系和谐，复面对亟待协议保障，众多台商的申诉，有关当局，实不可不察！（定稿日2013/1/30）
注释
✽（台）执业律师、（台）政治大学法学硕士、北京中国人民大学法学博士、大陆国家司法考试及格
注1：参照《两岸投保协议没着落　姜志俊：要给说法》。中国评论新闻。网址：http://www.chinareviewnews.com/doc/1023/9/5/1/102395175.html?coluid=3&kindid=12&docid=102395175&mdate=0109140812（浏览日2013/1/11）。
注2：参照2009年12月25日、2010年10月26日（台）”法务部”新闻稿。
注3：关于两岸协议的法律定位，各界见解不一，约有民间协议、部门规章或最高人民法院司法解释、行政协议（合同）、国际条约、准国际条约等说。
注4：在缺乏法制化明文下，两岸协议历来在大陆的生效方式，似为在签署后，由其相关部门内部制定行政规章，或透过最高人民法院、最高人民检察院发布司法解释之方式，将协议援引纳入，使其转化为具拘束力的规范性法律文件。如1993年4月29日《两岸公证书使用查证协议》签署后，大陆司法部于1993年5月11日印发《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》。该通知（司发[1993]006号）开首表明” 海峡两岸共同商谈达成的《两岸公证书使用查证协议》已于4月29日在新加坡正式签署。根据协议约定，该协议将于5月29日生效实施。为便于各地正确履行该协议，我们制定了《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》”。又如2009年4月26日《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》签署后，大陆最高人民法院于2010年12月16日通过《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》，前言规定”为落实《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》”。

交通运输部


关于减轻公路施工企业负担的若干意见

交公路发[2012]245号


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团交通运输厅（局、委），天津市市政公路管理局：
公路施工企业是公路交通基础设施建设的重要主体，长期以来为推动公路交通科学发展、安全发展作出了突出贡献。近年来，随着工程建设规模的扩大和市场环境的变化，一些地方的个别项目，出现了向公路施工企业违规收取保证金、工程款结算不及时、随意转嫁人工材料价格上涨风险等问题，加重了企业运营负担，增加了生产经营成本，导致市场无序竞争。为净化公路建设市场环境，规范公路建设市场秩序，保障公路施工企业健康发展，促进公路施工企业公平竞争。现就减轻公路施工企业负担提出以下意见：
一、充分认识减轻公路施工企业负担的重要意义
（一）减轻公路施工企业负担有利于增强企业核心竞争力，提高公路工程质量安全水平。减轻公路施工企业负担，有效保证企业合理的生产经营利润，有利于企业集中精力做工程，加大在设备更新、人才培养、科技创新、技术储备和质量安全管理等方面的投入，不断提升工程技术与管理水平，确保工程质量与安全。
（二）减轻公路施工企业负担有利于营造良好的公路建设市场环境，提高公路建设市场管理水平。减轻施工企业负担，强化项目建设管理单位和公路施工企业作为市场主体的平等地位，有利于营造严格依法管理、规范诚信履约的公路建设市场环境，引导市场主体全面加强合作，共同推进现代工程管理。同时，以减轻施工企业负担活动为载体，促进各级交通运输主管部门不断改进公路建设市场监管方式，自觉运用社会管理理念，有效提升公路建设市场管理水平。
二、工作原则
（三）按照“先易后难、先内后外、统筹安排、逐步推进”的工作思路，以“规范保证金收取、建立动态调差机制、治理工程款拖欠”为工作重点，规范项目建设单位管理行为，加强行业监管和企业自律，全面减轻公路施工企业负担，规范公路建设市场秩序，促进交通运输事业可持续发展。
三、清理规范各类保证金
（四）明确保证金收取种类。省级交通运输主管部门要尽快组织调查摸底，全面掌握本行政区域内公路建设项目收取保证金的种类、形式、金额及返还情况，在此基础上明确本地区公路建设项目应收取保证金的种类。原则上除投标、履约、预付款、质量、民工工资等5种法律明确规定可以收取的保证金外，其他的应全部予以取消。
（五）规范保证金收取。省级交通运输主管部门要在国家有关规定基础上研究制定适合本地区公路建设项目实际的保证金收取规定，进一步规范保证金收取的形式、金额及返还周期。鼓励采用银行保函形式收取保证金，降低保证金现金收取比例。
（六）全面清理项目保证金。项目建设单位要严格按照交通运输主管部门制定的保证金制度，对在建项目收取的各类保证金进行全面清理。明令取消的要立即取消并及时退还，收取形式及金额不符合规定的要及时改正，未按时返还的要尽快予以返还。今后所有新开工公路建设项目必须严格遵守有关保证金收取规定，不得以各种名义变相增设保证金或随意更改收取形式、金额或返还周期。
四、合理调整项目价差
（七）研究建立项目人工、材料价差合理调整制度和机制。省级交通运输主管部门要结合当地实际情况依法制定公路建设项目人工、材料价差调整处理办法，建立合理有效的动态价差调整机制，明确调整内容、调整范围和调整程序，为项目合理调整价差确立制度依据。
（八）及时发布价格信息。各级公路造价管理机构要加强对建筑材料及人工市场价格的监控，按照管理权限及时发布工程投资价格指数和造价信息，准确反映市场行情波动情况，为价差动态调整提供可靠的数据支撑，确保价差调整真实有效。
（九）严格执行价差调整规定。项目建设单位不得通过设置不合理条款等手段将材料、人工价格上涨风险完全转嫁给施工企业，要本着公正合理的原则，严格按照相关价差调整规定及时处理由于人工、材料涨价造成的工程款变更，按时支付工程款，减轻人工、材料价格上涨给施工企业造成的生产经营压力。
五、确保项目建设资金到位
（十）加大建设资金筹措力度。各级交通运输主管部门要加大公路建设资金筹措力度，积极争取地方财政配套资金投入和信贷支持，并在国家宏观经济政策指导下创新融资管理模式，优化投资结构，拓宽融资渠道，充分发挥市场机制作用，多元化筹措公路建设资金。
（十一）合理控制建设规模与速度。各级交通运输主管部门要牢牢把握稳中求进的工作总基调，在推进交通基础设施建设过程中，坚持规划引领、有序推进，尽力而为、量力而行，实事求是、因地制宜，结合宏观经济形势、财政金融政策和本地区实际情况，合理控制公路建设规模与速度，降低和防范金融债务风险。
（十二）加强建设资金使用监管。各级交通运输主管部门要认真贯彻执行部《交通基本建设资金监督管理办法》，切实加强对项目建设资金筹集、管理和使用过程监管，确保项目建设资金按时足额到位和合理有效使用。要依法严格执行审批手续，对于建设资金未按要求落实到位的工程项目不得组织招投标，防止发生工程款拖欠等问题。
六、规范执行合同条款
（十三）切实规范合同条款。各级交通运输主管部门应加强对招标文件和施工合同的监管，督促项目建设单位严格执行部颁标准招标文件，限制项目建设单位随意设置合同专用条款。合同中应合理界定建设方与施工方的经营风险，禁止设置将项目管理风险转嫁给施工企业的不合理条款。合同工期须按批复的工期合理设定，严禁随意压缩或延长工期；不得随意下调、折扣合同工程款，应明确约定工程款支付期限和计息始期，确保合同双方主体地位平等。
（十四）严格履行合同。项目建设单位应严格执行合同约定，规范计量支付程序，按照工程进度和合同条款按时支付工程款，不得随意拖欠。对于完工后无正当理由仍然存在工程款拖欠现象的项目，不得组织交工验收；项目建设单位在办理交工验收备案手续时，须提供相应工程款支付情况证明，否则不得通车试运营。施工企业要强化法律意识，积极采取法律手段依法维护自身权益。
七、加强监督检查
（十五）加强施工企业负担监督检查力度。各级交通运输主管部门要结合公路建设市场督查等活动，将保证金违规收取、工程款拖欠等问题，作为公路建设市场督查及项目监督检查的重点内容，加强对项目建设单位的考核和监管，加大治理力度和处罚力度，切实规范项目建设单位管理行为。
（十六）做好对外沟通协调工作。各级交通运输主管部门要加强与审计、税务等相关部门的沟通，及时反映公路施工企业经营状况，做好政策解释和沟通协调工作，落实相关优惠政策，保障公路施工企业合法权益，为减轻企业负担创造良好的外部环境。
八、加快信用体系建设
（十七）全面推进公路建设市场信用体系建设。各级交通运输主管部门要按部统一要求尽快制定完善相关实施细则，积极推动公路建设市场信用体系建设，逐步将施工、监理、设计企业和建设单位全部纳入公路建设市场信用体系，形成完善的信用激励和约束机制。对信用良好的企业在保证金方面给予减免优惠政策，引导鼓励企业诚信履约。
（十八）规范项目建设单位行为。项目建设单位要全面落实部《关于进一步加强公路项目建设单位管理的若干意见》，加快推进现代工程管理，按照“五化”要求，不断提升项目管理水平。要充分尊重施工企业合法权益，严格规范项目管理。各级交通运输主管部门要进一步加强对项目建设单位失信行为监管，有效约束项目建设单位行为。
（十九）加强施工企业自律。充分发挥中国公路建设行业协会等组织作用，引导公路施工企业规范自身行为，加强企业自律，增强成本控制能力，坚持诚信从业，守法经营，不断提高项目技术管理水平和工程质量水平，通过实体工程质量和市场信誉为企业赢得竞争力。
减轻公路施工企业负担是优化公路建设市场环境，维护行业稳定的一项重要举措。各级交通运输主管部门要认真贯彻落实本意见要求，结合本地区实际，严格依法管理，坚决纠正增加施工企业不合理负担、损害企业合法权益的行为，切实帮助企业解决实际困难，促进公路建设健康可持续发展。





中华人民共和国交通运输部(章）

二〇一二年五月二十九日