近年来，互联网等信息网络迅速发展并广泛普及，给人们学习、工作和生活等各方面都带来了很大便利；与此同时，网络侵权行为也越来越多。如何追究网络侵权责任，日益成为人们关心的热点问题。2009年12月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议审议通过了《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法），其中第三十六条是对于网络侵权责任的专条规定，是我国首次在民事基本法中对于网络环境下侵权责任设定的专门性规范；该条第一款规范的是网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为，第二、三款规范的是网络服务提供者承担共同侵权责任的特殊情况。2012年12月17日，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号，以下简称司法解释）发布，该司法解释以著作权法的相关规定为基础，结合侵权责任法、信息网络传播权保护条例等法律、行政法规，将信息网络传播行为划分为作品等内容提供行为和网络服务提供行为，在此基础上规定了直接侵权与间接侵权，重点规定了网络服务提供行为的责任形态、归责原则和责任要件以及实践中需要规定的其他情形。
对于网络用户利用网络实施侵权行为时，网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任即共同侵权责任，侵权责任法和司法解释均采取了过错归责原则。但在过错认定上，司法解释对于网络服务提供者的主观注意程度由侵权责任法的要求“知道”情形进一步扩展到包括要求“明知”或“应知”情形，对网络服务提供者课以更为严重的法律责任。下面予以具体分析：

一、侵权责任法关于“共同侵权责任”规定中网络服务提供者的主观状态

侵权责任法第三十六条第三款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。如何理解其中“知道”这一概念的含义，一直以来，理论界和实务界都存在较大的意见分歧。有的意见认为，该款中的“知道”一词仅指“明知”；有的意见认为，该款中的“知道”应当包括“已知”和“应知”，在确定该款规定的网络服务提供者的连带责任时，要将应当知道包括在内；有的意见认为，该款中的“知道”应当包括推定知道。笔者认为，上述理解均不符合立法原意。

1、不宜将“知道”解释为仅包括“明知”

经查阅侵权责任法制定过程中的历次稿子，笔者发现，在侵权责任法起草过程中，长期使用的是“明知”一词, 2002年底提请全国人大常委会初审的《中华人民共和国民法（草案）》第八编“侵权责任法”第六十四条以及2008年底提请全国人大常委会二次审议的草案第三十四条中，也都使用“明知”一词；直到第三次审议稿才改为“知道”。如果将“知道”仅指明知，最终审议通过的法律文本中没有必要特意把“明知”改为“知道”。

2、不宜将“知道”解释为包括“应知”

如果认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有“应知”的义务，就会要求其负担对网络行为承担事先审查义务。这一要求是非常严格的，实际上也是做不到的。而且，由于“应知”是较为严格的责任构成要件，法律在规定包括“应知”的时候，通常都作出明确规定。如我国《民法通则》第一百三十七条规定，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，又如《民事诉讼法（2012年修订）》第二百零五条规定，“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”其中即明确规定了“应当知道”。在法律条文没有规定包括“应知”的时候，“知道”一词不应当解释为包括“应知”。

3、不宜将“知道”解释为“推定知道”

因为推定是不需要充分证据的，而是根据一些条件而推定。尽管“推定知道”会比“应当知道”宽容一些，但仍然会对网络服务提供者课以较为严格的法律责任。
基于上述，笔者认为，侵权责任法第三十六条第三款中规定的“知道”应当是“已经知道”即“已知”，是指网络服务提供者“已经知道”侵权行为的存在。“已知”与“明知”是有区别的，“明知”应当是能够证明行为人明确知道，是故意而为之；“已知”仅需能够证明行为人只是已经知道了而已，并不是执意而为之，在主观心理上基本属于放任的状态。因而，“知道”一词仅要求提供证据证明行为人“已经知道”侵权行为存在，而并不要求证明行为人执意追求侵权后果的发生。可见，侵权责任法第三十六条第三款的措辞是非常慎重的。“知道”一词的含义，更接近于“明知”的含义，同“推定知道”的含义距离稍远，但显然不包括“应知”或者“应当知道”在内。实践中，具有以下情形之一的，可以认定网络服务提供者属于“已经知道”：一是网络服务提供者对被指控的侵权内容主动进行选择、整理和分类；二是被指控的侵权行为的内容明显违法，并置于首页或其他可为服务提供者明显可见的位置。

二、司法解释关于“共同侵权责任”规定中网络服务提供者的主观状态

司法解释第八条第一款规定，“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”换言之，人民法院在确定网络服务提供者对于网络用户侵害信息网络传播权行为是否承担教唆、帮助侵权责任即共同侵权责任时，根据其是否具有过错来认定，该过错主观状态包括包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的“明知”或者“应知”。对于“明知”，司法解释第十三条规定，“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为”；对于“应知”，司法解释第十二条规定，“有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。”
对于司法解释上述“明知”与“应知”的内涵与外延的界定，笔者不作任何评论，但依文义解释，在承担共同侵权责任时，对于网络服务提供者主观过错状态，侵权责任法要求为“知道”，而不应解释为“明知”或“应知”，司法解释将这一要件扩展到“明知”和“应知”，应该说是加重了网络服务提供者的法律责任，有利于网络著作权的保护；但从司法解释的功能和定位来看，这一做法似有脱离法律条文、创制法律规范之嫌。

作者，法学博士，北京市博金律师事务所专职律师，13810112545

劳动关系到底谁说了算
——劳动合同法草案系列点评之二

杨杰

歌手到酒吧唱歌，酒吧按次付费，歌手和酒吧之间是否建立劳动关系？
病人住院雇了护工，护工要服从医院管理，护工是否与医院建立劳动关系？
自由撰稿人给报社写稿，自由撰稿人和报社是否建立劳动关系？
企业与个人既是劳动法中劳动关系的主体之一，同时也可以成为民商事法律关系的主体，企业与个人之间可能产生劳动关系，也可能产生民事关系。劳动法规调整的是企业和员工之间的劳动关系，保护的是与企业形成劳动关系的劳动者的利益，对与企业之间未形成劳动关系的个人不予保护。当前企业与个人之间常常因为是否存在劳动关系而发生争议，迫切需要法律予以规范解决。对此，《中华人民共和国劳动合同法（草案）》规定“劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”，“用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准”。
如果单位和个人就双方之间是否存在劳动关系发生争议，那么这种争议中一般不会有合同等确实可信的证据予以证明。此时按照新的规定，本文开头那些问题就易于处理了，即如果个人认为与单位存在劳动关系，劳动仲裁和人民法院就可以确认存在劳动关系，个人认为不存在劳动关系，劳动仲裁和人民法院就可以确认不存在劳动关系。草案针对此类争议，作出了最有利于劳动者的规定—— “劳动关系由劳动者说了算”。由于草案同时规定了事实劳动关系视为无固定期限劳动合同，所以歌手和酒吧之间、护工与医院之间、自由撰稿人与报社之间以及其他类似主体间会被认为存在了无固定期限劳动合同。不过这真的有利于劳动者吗？
企业面对草案这种规定会作出一个最简单的选择：不再使用个人服务。中国千百万的自由职业者将不再会从企业得到任何收入，只能重新就业，社会就业压力进一步加重。
但即使企业不再使用个人服务，仍然会面临巨大风险。如果企业和个人从未发生过任何关系，那么企业也不可能有任何证据证明与该个人之间有何种关系。按草案规定理解，任何个人都可以声称自己是某企业的员工且不用提供证据，而该企业由于无法提供证据则需要雇佣所有声称是该企业员工的个人并且视为无固定期限劳动合同。如此巨大的、无成本的利益会诱惑着任何无工作或对现有工作不满的个人去声称自己与某个优秀的企业存在事实劳动关系。这意味着中国的优秀企业必须时刻准备着雇佣一批从未计划雇佣但不得不雇佣到退休的员工，这对企业的员工招聘管理体系会造成摧毁性的打击，没有哪个企业能够承受如此巨大的用工风险。
另一方面，一个已经为企业工作了多年的员工也许仍然还要年年反复签合同，仍然还要面对失业的风险，但一个与企业没什么关系的人却被认为存在无固定期限劳动合同，这些员工会觉得公平吗？此时企业由于增加了一批无固定期限劳动合同的员工，不得不裁减一批为企业工作了多年但签有固定期限合同的员工，这些员工会觉得公平吗？一个原本效益很好的企业由于突然增加了大批从未使用过的、被认为存在无固定期限劳动合同的员工导致效益下滑乃至破产，这对企业、对员工公平吗？
现有草案对劳动关系仅有简单的定义，无法体现劳动关系区别于其他法律关系的特征，有必要对劳动关系的认定标准予以明确的界定。但草案对如此重要的问题采取了简单化处理，规定劳动关系的认定以有利于劳动者的理解为准，把劳动关系的认定的客观实际标准混淆为个人的主观单方理解，片面强调了单位的举证责任，忽视了个人的举证责任；片面强调了单位不能举证时的责任承担，没有考虑单位和个人均无法举证时的责任分配。
草案充分体现了立法者保护劳动者利益的良好初衷，但忽视了可能带来的灾难性后果。劳动关系是否存在不应是某一方说了算的简单判断，而应该从实际出发，实事求是，以事实为依据，以法律为准绳。劳动合同立法有必要对劳动关系予以明确规范的定义，给出可以判断的客观外部标准，切实保护劳动者的利益。


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