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多元化纠纷解决机制的制度构建 ——基于公众选择偏好的实证考察/梁平

时间:2024-07-23 06:09:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9287
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梁平 华北电力大学法政系教授



关键词: 多元化纠纷解决/解纷偏好/公益性/市场化
内容提要: 我国二元结构的社会现实条件和当事人的解纷实际需求实质性地塑造着我国解纷机制的样态。从对基层民众所经历的民事纠纷类型、解纷选择的偏好以及对解纷结果状态认知的实证分析来看,多元化纠纷解决机制的完善必须回应地域解纷差异的需求,策略性发展解纷机制,深化解纷机制的公益性运行与市场化运行机制,建立多元解纷体系的保障促进机制。


  一、基层纠纷的类型及特点

城乡居民经历纠纷类型的调查结果,基本上反映出我国基层社会的特性,即一方面,传统的某些因素在现代性的制度运作中继续显性或隐形地发挥着作用;而另一方面现代型的诸多制度、观念正通过各种官方、半官方或自发的方式一点点的解构着传统社会。[1](P158)就农村而言,邻里纠纷、债权债务纠纷、婚姻家庭纠纷等传统乡土社会纠纷仍然占居主导,但新的由于社会变迁引起的纠纷,如招商引资土地出卖引发的纠纷、经济发展产生的雇佣关系纠纷、工业化带来的环境污染纠纷、购买能力的增强引发越来越多的产品质量纠纷等也在迅速的增加。农村社会矛盾纠纷呈现复杂化、规模群体化的特点,由过去单一的民事纠纷发展为民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷并存的多种形式的纠纷,时常是行政纠纷、经济纠纷、治安案件、刑事案件混杂在一起交织发生,纠纷范围呈多领域交织的态势。城市社区居民所经历的纠纷呈现出争点社会化的特征,如城市改造过程中的房屋拆迁安置补偿纠纷,城区中娱乐场所的噪音扰民纠纷,食品安全问题导致的消费纠纷以及排烟、排气污染等环境纠纷。而且,城市居民的纠纷多产生于经济活动过程中,纷争曲直的判断往往要依赖于专业知识,如劳动纠纷。由于劳动纠纷是劳动雇佣关系所引发的纠纷,其中的问题涉及工伤鉴定、劳动报酬的支付、劳动条件、雇佣与解雇等专业化的判断,无法运用常理、常情进行处理。

无论在城市还是在乡村,虽然纠纷的类型各不相同,但是纠纷总体上呈现出非对抗性的状态,并趋向自我保护和维护自身利益特点,人们在纠纷中的利益诉求和矛盾争议也呈现出复杂化和多元化的形态。中国农村的纠纷性质仍然与城市地区存在诸多差别,说明中国农村对司法的需求与城市地区对司法的需求有性质上的不同,这进而意味着占据社会解纷主流意识形态的国家诉讼制度,其制度、技术和知识规范统一性的要求无法妥当处理基层社会出现的多元化的纠纷,这需要社会提供能合理分流、有效解决各种纠纷的路径和能促进各路径协调与衔接的纠纷解决机制。充分利用个人、社会和国家各个方面一切有利于解决纠纷的因素、机制和资源,根据纠纷的类型、行业管理及其自治的特点,建立多种类型化、行业性及专门性的纠纷解决机制。

二、基层民众纠纷解决方式选择的实证考察

(一)非制度化解纷偏好:纠纷发生后的首选解纷方式

从问卷调查结果来看,当发生纠纷后,人们在有多种途径解决纠纷的情况下,首选的解决纠纷的途径是“与对方协商,或找中间人和解”,这一选择倾向在城市和农村与郊区的地区差异并不明显,均达到了60%以上。双方直接协商是一种比较灵活的方法,花费少见效快,而且对当事人双方生活的影响都很小。而选择“直接进行法律诉讼”的受访者,无论在城市还是在农村其所占比例都是比较低的。在城市,仅有5. 3%的居民受访者选择了此项,城郊居民为4. 3%,农村村民认为2. 8%。出乎我们的意料,城市居民并没有过多的将申请社区居民委员会调解作为解纷的首选手段,仅为4. 8%,人们对这种解决纠纷方式的认同度仅高于“申请镇政府或街道办事处处理”(1. 8% )和“上访”(1. 0% )这种较为极端的权利救济方式。相比之下,城郊和农村村民对这一传统的基层人民调解途径认同度较高,在调查中,分别有12. 9%和18.2%的受访者选择了这一途径,仅次于“与对方协商,或找中间人和解”这一选择。在城市,人们对于纠纷的解决除了协商和解之外,更倾向于找到派出所的民警解决纠纷,调查数据结果显示其所占比例比选择居委会调解人数高出近一倍。在城郊和农村这种请求派出所民警解纷的比例虽然不如城市明显,但是也保持了较高的百分比。在行政性纠纷解决机制中“申请镇政府或街道办事处处理”保持了较低的选择比例(城市1. 8%,农村1. 3% )。从整体上看,民众发生纠纷后,对于解决纠纷的方式更青睐于“非诉讼”解决纠纷的方式。


(二)制度化的解纷偏好:纠纷发生后的次选解纷方式

当纠纷发生后,人们第一次选择的解纷机构未能解决其纠纷,或者对解纷的结果不满意,通常会转而向其他的纠纷解决机构寻求帮助。从首选方式到次选方式的变化也表现出了人们对解纷方式的选择偏好。从表格三我们可以看出,首先,在城市,人们的次选纠纷解决方式所占比例最高的是“法律诉讼”,由首选中所占比例5. 3%上升到了29. 8%;而所占比例最低是“与对方协商,或找中间人和解”,由首选比例的64. 3%下降到7. 8%。这说明将虽然人们并不倾向于将法律诉讼作为解决纠纷的最佳途径,但是当其他解纷方式不能令其满意的时候,人们依然倾向于到法院解决纠纷。诉讼在城市已经成为社会公认的最具权威的纠纷解决方式,在普通民众眼中,法院是社会公正的最后一道防线。除了上述两机构,其他纠纷解决机构的选择比例都有不同程度的增加,按照次选所占比例由高到低的顺序依次是:“向行政主管部门投诉,请求行政主管机关调解”(17. 4% ),“申请基层司法所调解”(16. 9% ),“申请派出所民警调解”(14.0% ),“申请居民委员会调解”(6. 7% ),“申请镇政府或街道办事处处理”(3. 8% ),“上访”(3. 5% )。其中,增幅最大的是,“向行政主管部门投诉,请求行政主管机关调解”,而增幅最小的是“申请居民委员会调解”,其增幅不足两个百分点。居委会调解的低比例表明居委会在城市化解纠纷机制中的地位正在被边缘化,这实际上是与社区由“单位化社区”转变为“社会化社区”有着密切的关系。居住社区的社会化使得社区的自治功能弱化,无法引导纠纷当事人通过共同体内部的控制化解纠纷。事实上,城市居委会的自治功能已经依附于政府赋予的行政管理功能,或者说以自治形式出现的行政管理。[2] (P51-62)作为自治功能重要外在表现的纠纷解决,由于缺乏共同的文化依托,在新型小区内逐步的衰落了下去。

其次,在农村,变化最为显著的也是“与对方协商,或找中间人和解”和“进行法律诉讼”两项,前者由首选比例的61. 7%降到了次选比例的7. 8%,而后者则由首选比例的2. 8%升至到了次选比例的19. 5%。农村民众对纠纷解决方式的选择取向呈现出了与城市相似的变化。但城市和农村仍存在一些差异,其中,“村民委员会调解”这种解纷方式无论在首选比例(18.2% )还是在次选比例(22. 0% )上都保持了较高的比例。这说明在传统农村村委会调解还是一种比较重要的纠纷解决途径。村委会在传统的农村保持较高的解纷权威,其权威的来源有两个方面,一是由于村委会是由村民选举产生的。村民相信这些村干部能够公正的解决其纠纷;二是村委会干部是国家政权在农村的“代理人”角色使得村组干部富于“科层权威”的色彩。[3](P188)但是在访谈中我们也了解到,虽然在农村,村民对村民委员会的解纷存在一定的偏好,但是,一个内在的弱化趋势也在慢慢的凸显出来。近年来,农村经济结构的变化和乡镇经济的发展以及季节性民工外出务工,增加了农村人员的流动性,冲击了传统“乡土社会”的封闭性与稳定性,新的人际关系的经营打破了先前“乡土社会”中基于地缘和血缘的先天性联接,而且,在村民自治下的乡村利益共同体面前,村组干部丧失了来自行政方面的权威,也谈不上从传统上获得权威,更不可能从个人高尚的道德中获取权威。一方面,乡村干部不断在村庄中履行着提取资源、执行政策的角色。另一方面,在履行职责的过程中,一些村组干部又不断通过灰色手段谋取私人利益,侵占村庄公共财产,农民十分不满。由于宅基地的分配、农村土地的征收和拆迁,村财务的混乱使得村民与村委会之间的关系逐渐的隔膜起来,村委会在村民的心目中不再有权威公正的形象,成了基层腐败的“干部”。这使得人们对村民委员会的质疑之声越来越多。在城市化进程比较迅速的城郊这一趋势表现得更为明显。村委会的调解所占的比例远低于农村,排在基层司法所调解和基层派出所调解之后。在农村,除了上述机构,其他纠纷解决方式次选比例都呈上升的趋势,由高到低依次是:“派出所民警调解”(16. 5% ),“基层司法所调解”(13.3% ),“行政主管部门投诉,请求行政主管机关调解”(10. 8% )“镇政府或街道办事处处理”(5. 7% ),“上访”(4. 4% ),其中,增幅最大的是“派出所民警调解”,最小的是“上访”。

最后,整体上讲,无论农村、城郊还是城市,从首选到次选数据结果的变化,说明了人们对解纷方式的选择从私力救济向制度性比较强的正规化解纷途径转化的变化路径。是由以合意为基础的自治性解决选择向以决定为基础的强制性解决选择的流动,在这种流动过程中,选择制度化的解纷方式可能花费人们更多的时间和金钱,但是这种制度化的解纷方式,可能为人们带来更为公正的解纷结果。法律诉讼和行政性的调解和调处相对于私力救济的途径而言能给予当事人更多的规范性的程序保障,这些程序保障无疑对于纠纷的公正解决起到促进作用。

此外,从调查数据的百分比上来看,行政性的调解和协调是民众寻求的最主要的解决纠纷方法,在现阶段整个纠纷解决体系中,起着举足轻重的作用。以合意为基础的自治性解决机制和以国家司法权为后盾的诉讼则表现得相当的弱化。这种结果说明了在自我管理参与意识不强,参与主体不足且结构失衡,公共参与精神尚未形成的条件下,普通民众心中行政权力依赖的思维仍然起着主导性的影响。



三、纠纷解决结果状态的实证考察

本文对纠纷解决结果状态的考察,主要从纠纷当事人的角度展开,主要包括两个方面,一是民众对解纷机构或解纷第三人与民众对常见解纷方式的评价;二是从民众对具体纠纷解决方式功能性的评价。

(一)对纠纷解决结果的满意度(注:在纠纷当事人看来,当事人所提出的预期利益或者愿望的全部实现是纠纷解决的最佳结果,部分的实现或者是放弃一般都意味着出于无奈而作出的让步。一个具体的案件的解决不可能同时满足两造当事人的愿望,本调查只是在一般意义上考察人们对具体的解纷方式或解纷机构的评价。)

无论在农村还是在城市,我们从收集的报刊资料中,发现各地对建立多元化纠纷解决机制做了很多尝试,为解决国民之间的纠纷,各种形式的调解中心层出不穷。种类繁多的纠纷解决方式,为国民提供了更多的纠纷解决路径。对于纠纷的解决而言,建立各种必要的制度无疑是十分重要的,包括法律的完善和各种纠纷解决机制的运作程序的设计。但是,同时必须看到,纠纷解决机构与形式的数量并不能简单的等同于纠纷解决的实效。纠纷当事人可能在解决某一纠纷的时候同时尝试多种途径,这就需要多元的纠纷解决机制之间互相协调、配合,以更有效地解决纠纷。从调查的数据结果来看,民众对于各种纠纷解决方式的解纷效果基本上持认可态度。其中对解纷结果满意度最高的解纷方式是和解,占69. 2%,其次是第三方的调解,占67%,而民众感觉解纷效果最差的是上访(12. 3% )以及诉讼(5. 2% )(注:不满意等同于非常不满意与不满意之和,而满意等同于比较满意与非常满意之和。)。



社会纠纷的解决是社会主体对纠纷这种客观事物的能动性改造和创造性思维的动态过程,支撑整个过程的除了程序化的解纷具体技术和方法,还有隐藏在解纷技术方法之后的解纷主体。各种纠纷解决方式中的解纷主体就是现实中使这些规范、制度运作的个人,其是整个纠纷解决过程高效运行的关键因素。从表格四可以看出,整体上民众对于各种解纷方式的解纷主体的解纷行为具有较高的信任度,达到了90%以上。满意度最高的解纷机构是具有规范的程序保障的法院(73. 1% ),满意率最低的是村(居)民委员会。民间私力调解中,作为解纷第三人的“朋友”和“亲戚和家人”满意度较高,分别为56. 6%和59. 3%。在行政性调解和调处机构中,基层司法所和基层派出所满意度较高,分别达到了55. 6%和49%,而对交通事故处理支队的调解似乎怨言颇多,不满意率达到了9. 8%。在民间制度化的调解方式中,劳动争议调解委员会满意度最高,为43. 2%,其次是劳动仲裁委员会(40. 7)。如果与解纷方式联系起来,则作为法律诉讼解纷主体的法院的公信力最高,人们对其解纷行为的满意度最高;在非制度化的私力调解中,作为第三方的“朋友”、“亲戚和家人”、“邻居”等解纷主体,普遍得到了认同;作为行政性调解或调处的解纷机构虽然身份复杂,但也保持了较高满意度;而作为民间自治力量重要载体的各种调解委员会,却被认为还需要在各方面提升,民众对其解纷行为的评价最低。



(二)对具体纠纷解决方式功能性的评价

纠纷解决体系是由不同的机构运作下的纠纷解决方式构成的,不同的解纷方式具有不同的解纷特点,在整个体系中发挥的作用也是不同的。表格六和表格七的数据表明,法院以及法院运作的法律诉讼在整个纠纷解决体系中占据主导地位。评价“有用”(注:“有用”的评价等于“非常有用”和“比较有用”之和。)所占的比例达到了69. 9%(诉讼)和85. 3% (法院)。可以说是整个纠纷解决体系作用发挥的关键支撑因素;调解和和解的“有用”评价比例相近。在所有被调查的纠纷解决方式中行政信访(上访)和仲裁的评价为“有用”的比例较低。其中的原因也许是仲裁受案范围的限制,降低了对其功能的评价,但是仲裁作为制度化、规范化的民间纠纷解决机制,对于民间自治机构解纷的制度构建具有很重要的引导和示范作用。而信访作为一个纠纷的非常规解决方式,较低的比例评价应符合其定位。除法院之外的第三方调解,在社会纠纷的解决中具有举足轻重的作用,其中根据介入调解的第三方的性质,可以分为行政性调解、民间调解和法院调解。从数据结果可以看出,行政性调解机构,在整个诉讼外的调解体系中发挥着主导作用,为纠纷的非诉解决提供了有力的支撑。而民间调解机构功能则没有达到其应有的水平。民间自治团体组织自治力量与共同体文化依托的欠缺,抑制了其功能的发挥。

证券公司设立子公司试行规定

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会公告〔2012〕27号



     现公布《关于修改〈证券公司设立子公司试行规定〉的决定》,自公布之日起施行。





                                 

                                      中国证监会

                                     2012年10月11日   




证券公司设立子公司试行规定


(2007年12月28日中国证券监督管理委员会公布,根据2012年10月11日中国证券监督管理委员会《关于修改〈证券公司设立子公司试行规定〉的决定》修订)



第一条 为了适应证券公司集团化和专业化经营管理的需要,规范证券公司设立子公司的行为及其与子公司的关系,促进证券公司的创新发展和证券行业的对外开放,根据《公司法》、《证券法》和其他有关法律、行政法规,制定本规定。
第二条 本规定所称子公司是指依照《公司法》和《证券法》设立,由一家证券公司控股,经营经中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)批准的单项或者多项证券业务的证券公司。
第三条 证券公司与其子公司、受同一证券公司控制的子公司之间不得经营存在利益冲突或者竞争关系的同类业务。
第四条 经中国证监会批准,证券公司可以设立全资子公司,也可以与符合《证券法》规定的证券公司股东条件的其他投资者共同出资设立子公司。
前款规定的其他投资者应当有益于子公司健全治理结构,提高竞争力,促进子公司持续规范发展。属于金融机构的,应当在技术合作、人员培训、管理服务或者营销渠道等方面具备一定优势。
第五条 证券公司设立子公司,应当符合下列审慎性要求:
(一)最近12个月各项风险控制指标持续符合规定标准,最近一年净资本不低于12亿元人民币;
(二)具备较强的经营管理能力,设立子公司经营证券经纪、证券承销与保荐或者证券资产管理业务的,最近1年公司经营该业务的市场占有率不低于行业中等水平;
(三)具备健全的公司治理结构、完善的风险管理制度和内部控制机制,能够有效防范证券公司与其子公司之间出现风险传递和利益冲突;
(四)中国证监会的其他要求。
第六条 证券公司申请设立子公司,应当向中国证监会提交下列文件:
(一)子公司出资人的法定代表人或者授权代表签署的申请表;
(二)出资人关于设立子公司的合同或者单独出资设立子公司的股东会或者股东大会的决议;
(三)子公司章程草案;
(四)可行性研究报告,内容至少包括:出资人基本情况;申请人的公司治理结构、风险管理、内部控制和合规管理制度的说明,以及防范证券公司与其子公司之间出现风险传递和利益冲突的安排;子公司的组织管理架构、业务范围的说明和业务发展规划等;
(五)出资人名册及其出资额、出资方式和出资比例说明、作为出资的非货币财产的资产评估报告、出资人之间的关联关系说明、持有5%以上股权的出资人近3年的审计报告和子公司的股权结构图;
(六)子公司拟任董事长、监事会主席和高级管理人员的任职资格证明文件;
(七)申请人具有子公司拟经营相关证券业务资格和最近1年相应证券业务市场占有率的说明;
(八)申请人出具的不经营与其子公司存在利益冲突或者竞争关系的同类业务的承诺,以及其他出资人对子公司的持续规范发展提供支持的安排;
(九)申请人最近1年的净资本、最近12个月的风险控制指标符合规定要求的说明,以及设立子公司对风险控制指标影响情况的说明;
(十)由中国境内律师事务所出具的法律意见书;
(十一)中国证监会要求的其他文件。
第七条 经中国证监会批准,符合下列审慎性要求的子公司,可以申请扩大业务范围:
(一)持续经营2年以上,信誉良好,最近2年无重大违法违规记录;
(二)最近12个月各项风险控制指标持续符合规定标准;
(三)具有持续盈利能力和较强的经营管理能力,最近1年主要业务的市场占有率不低于行业中等水平;
(四)具备健全的公司治理结构、完善的风险管理制度和内部控制机制;
(五)中国证监会的其他要求。
子公司符合本条规定要求的,也可以由其股东申请另设子公司经营增加的证券业务。
第八条 子公司申请扩大业务范围,应当向中国证监会提交下列文件:
(一)法定代表人或者授权代表签署的申请表;
(二)股东会或者股东大会关于扩大业务范围的决议;
(三)可行性研究报告,内容至少包括:子公司基本情况、新业务的组织管理架构和发展规划等;
(四)负责新业务的高级管理人员的任职资格证明文件;
(五)子公司的证券业务持续经营情况和最近1年市场占有率及盈利情况的说明;
(六)子公司最近12个月的风险控制指标符合规定要求的说明;
(七)子公司的公司治理结构、风险管理、内部控制和合规管理制度的情况说明,以及业务范围扩大后防范证券公司与其子公司之间、受同一证券公司控制的子公司之间出现风险传递和利益冲突的安排;
(八)控股股东出具的不与其子公司经营存在利益冲突或者竞争关系的同类业务的承诺,以及其他股东对子公司新业务的发展提供支持的安排;
(九)中国证监会要求的其他文件。
第九条 除全资子公司外,子公司的股东会或者股东大会应当由各股东按照出资比例或者持有股份的比例行使表决权,各股东推荐并经选任的董事占董事会成员的比例应当与其出资比例或者持有股份的比例相对应。
子公司及其股东不得通过协议或者其他安排约定与前款规定相冲突的事项。
第十条 子公司不得直接或者间接持有其控股股东、受同一证券公司控股的其他子公司的股权或股份,或者以其他方式向其控股股东、受同一证券公司控股的其他子公司投资。
第十一条 证券公司可以依照有关规定或者合同的约定,为子公司的合规管理、风险控制、稽核审计、人力资源管理、信息技术和运营服务等方面提供支持和服务。
第十二条 证券公司不得利用其控股地位损害子公司、子公司其他股东和子公司客户的合法权益。
第十三条 子公司应当具备健全的公司治理结构,完善的风险管理制度、合规管理制度和内部控制机制。
证券公司与其子公司、受同一证券公司控制的子公司之间应当建立合理必要的隔离墙制度,防止可能出现的风险传递和利益冲突。
第十四条 证券公司及其子公司应当单独向中国证监会报送年度报告、监管报表和有关资料,证券公司还应当在合并计算其子公司的财务及业务数据的基础上向中国证监会报送前述资料。
证券公司及其子公司单独计算、以合并数据为基础计算的净资本和风险控制指标应当符合中国证监会的要求。
第十五条 子公司的设立、变更、终止、业务活动及监督管理等事项,应当遵守法律、行政法规和中国证监会的规定。
第十六条 证券公司通过受让、认购股权等方式控股其他证券公司的,适用本规定。
证券公司控股证券投资基金管理公司、期货公司、证券投资咨询机构、财务顾问机构、直接投资机构等公司的,法律、行政法规和规章有规定的,适用其规定,没有规定的参照本规定执行。
证券公司通过设立、受让、认购股权等方式控股其他证券公司的,应当自控股之日起5年内达到第三条、第四条和第九条规定的要求。
第十七条 本规定所称市场占有率,依据中国证券业协会和证券交易所公布的数据计算。
本规定所称行业中等水平,是指从事某项证券业务的证券公司依据该项业务指标的排名居于中位数。
第十八条 本规定自2008年1月1日起施行。
















论行政驳回诉讼请求判决
张辅伦

  行政驳回诉讼请求判决并非《行政诉讼法》规定的判决形式。但是,《行政诉讼法》规定的四种判决形式——维待、撤销、限期履行和变更判决已不能完全适应当前各种类型的行政案件,完善行政诉讼的判决形式——增设行政驳回诉讼请求判决这一新的判决形式在理论上和立法、司法实践中被提上议事日程。最高法院刚刚通过的司法解释就明确规定了行政驳回诉讼请求这一新的判决形式。本文就行政驳回诉讼请求判决的法律地位、意义、涵义和适用范围等问题进行探讨,以期抛砖引玉。
一、行政驳回诉讼请求判决的法律地位
  我国《行政诉讼法》第54条规定,人民法院对行政案件经过审理,根据具体行政行为的不同情况,分别作出维持、撤销(含部分撤销并可判决被告重新作出具体行政行为)、限期履行、变更等判决。行政驳回诉讼请求判决并非《行政诉讼法》规定的判决形式之一,也就是说,行政驳回诉讼请求判决并未被《行政诉讼法》所确认。但是,《行政诉讼法》规定的四种判决形式已不能完全适应当前各种类型的行政案件,完善行政诉讼的判决形式——增设行政驳回诉讼请求这一新的判决形式的呼声日渐高涨,将行政驳回诉讼请求判决在立法中予以明确规定已成为国内行政法学界和行政审判实务界人士的共识,响应这一呼声同时也是司法实践的需要,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》1(以下简称《若干解释》)第50条和56条明确规定了行政驳回诉讼请求判决形式。这就从司法解释上肯定了行政驳回诉讼请求判决的法律地位。
二、行政诉讼中增设行政驳回诉讼请求判决的意义
  从法学理论上看,行政诉讼法与民事诉讼法和刑事诉讼法共同构成我国的诉讼法体系。在法律渊源方面,可以说我国的行政诉讼法渊源于民事诉讼法。1982年《民事诉讼法》(试行)明确规定,人民法院审理行政案件,依照民事诉讼法的有关规定;最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》也明确规定,人民法院审理行政案件,行政诉讼法没有明确规定的,参照民事诉讼法的有关规定。可见行政诉讼法与民事诉讼法具有密不可分的联系。从法律规定来看,二者有许多原则、制度是相同或相通的,行政诉讼与民事诉讼的审判程序也基本一致2。《民事诉讼法》规定,人民法院对原告不合法的诉讼请求应依法判决驳回。笔者以为,《行政诉讼法》也可借鉴这一规定,对原告的某些诉讼请求予以驳回。
  虽然在《行政诉讼法》的起草过程中,关于“相对人请求无理,行政机关具体行政行为正确、合法的,人民法院应维持具体行政行为而不是驳回原告的诉讼请求”的意见已为立法机关所接受3。但是,维持判决并不能解决司法实践中所面临的合法具体行政行为的全部问题。例如,行政机关不作为正确、合法,法院判决维持毫无意义;又如对于行政机关合法的事实行为,不以书面或口头形式作出,仅仅表现为一种客观状态,如何维持?还有相对人对具体行政行为的合法性已无异议,仅就行政赔偿起诉的,如果相对人的请求不合法,如何处理?再如行政诉讼中行政机关改变原具体行政行为,相对人不申请撤诉,仍坚持要求对原具体行政为进行审查的,如果审理认为原具体行政行为合法的,能否适用维持判决?等等问题都需要用一种新的判决形式——驳回诉讼请求判决来解决。可见,增设驳回诉讼请求判决是司法实践的需要。
  事实上,我国《行政诉讼法》虽未明确规定驳回诉讼请求这一判决形式,但是《行政诉讼法》第41条第(3)款规定提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实依据,人民法院经过审理,认为原告的诉讼请求没有相应的事实依据时,其诉讼请求就得不到法律保护,人民法院对原告的诉讼请求应当作实体上驳回处理(包括判决维持具体行政行为)。因而可以说确立驳回诉讼请求判决是《行政诉讼法》的暗含意思,而且也符合一般的诉讼理论。
  同时,行政诉讼中增设驳回诉讼请求判决有利于保护原告的诉讼权利(如对超过起诉期限的起诉,判决驳回诉讼请求而不是裁定不予受理或驳回起诉,就是对原告起诉权的保护);防止当事人滥诉、缠诉(如对附带行政赔偿诉讼,若判决驳回行政赔偿的诉讼请求,就比仅仅维持原具体行政行为更能有效地防止当事人再诉,因为维持判决并不能解决是否赔偿的问题,只有驳回诉讼请求才能彻底否定当事人的赔偿请求);简化行政审判程序,提高行政行为的法律效力,更好地保护公共利益,更好地实现行政诉讼的价值4。
  但是,我们也不能过高地估计行政驳回诉讼请求判决的作用,在实践中,更不能滥用行政驳回诉讼请求判决,作为司法解释确定的判决形式之一,它的适用范围应该受到严格的限制(有关这一问题本文将在第四部分详细论述)。人民法院的审判人员尤其要从观念上避免“着重审查原告的诉讼请求”。因为行政诉讼法的中心任务是对具体行政行为的合法性进行审查。《行政诉讼法》第5条明确规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为的合法性进行审查”。如果只审查或着重审查原告的诉讼请求,则会忽视对具体行政行为的合法性审查,不仅有悖于行政诉讼法的宗旨和中心任务,而且还会导致错误地维持被告行政机关的具体行政行为的结果(因为原告的诉讼请求不合法并不等于被告行政机关的具体行政行为必然合法),达不到行政诉讼法“保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使职权”的目的。
三、行政驳回诉讼请求判决的涵义
  由于我国唯一的一部对具体行政行为进行司法审查的法律——《行政诉讼法》没有规定驳回诉讼请求这一判决形式,因而理论上对这种判决形式的研究极少。关于这方面的学说和论著几乎没有。借鉴民事诉讼法学的有关原理,笔者将行政驳回诉讼请求判决界定为“人民法院对行政案件经过审理以后,依法作出的对原告的实体诉讼请求予以否定(或不予满足)的一种判决。它具有以下两个法律特征:
  1?行政驳回诉讼请求判决与其他判决形式一样,具有强制性、权威性、终结性、实体性和合法性的特点。
  2?行政驳回诉讼请求判决具有否定性。行政驳回诉讼请求判决是对当事人实体诉讼请求从正面直接予以否定的一种判决,不同于其他四种判决的判决形式。
四、行政驳回诉讼请求判决的适用范围
  行政驳回诉讼请求判决的适用范围即适用对象,亦即对相对人的哪些诉讼请求,人民法院可以判决驳回其诉讼请求。根据《行政诉讼法》、《民事诉讼法》的规定和立法精神、法律原则及有关法学理论,结合行政审判实践,笔者以为行政驳回诉讼请求判决主要适用于以下七种情况:
  1?原告提起行政诉讼超过法定的起诉期限的。超过法定起诉期限即超过诉讼时效期限,是指当事人没有在法律规定的有效期限内起诉,因而丧失了请求人民法院运用审判权保护其合法权益的权利。在民事诉讼法中,根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条的规定,对超过诉讼时效期限的案件,人民法院仍应受理,受理后,查明无中断、中止、延长事由的,判决驳回诉讼请求。在行政审判中,由于《行政诉讼法》没有具体规定,目前实践中一般是采取驳回起诉或者不予受理的办法处理。笔者以为这样处理欠妥。因为行政诉讼中对原告超过法定起诉期限的规定就是民事诉讼中诉讼时效的规定,参照最高人民法院《关于贯彻执行〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条的规定,对原告超过法定期限起诉的,人民法院应当驳回诉讼请求而不是驳回起诉或者不予受理。因为裁定不予受理是人民法院认为原告起诉不符合起诉条件,对其作出不予受理的处理;驳回起诉是对已经受理的案件,人民法院经过进一步审查认为不符合起诉条件而作出的驳回起诉权的认定。无论是不予受理还是驳回起诉均是人民法院对不符合起诉条件的请求作出的剥夺其程序意义上诉权的决定,是对诉讼程序的处理,不涉及实体问题。而《行政诉讼法》第41条规定,提起行政诉讼应当符合下列条件:原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实依据;属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。是否超过起诉期限并不是起诉的必要条件,因而原告的起诉只要符合上述四个条件,法院就不能不予受理,受理后也不能驳回起诉。超过法定起诉期限,原告仍享有诉权,只是丧失了实体上请求法律保护的权利,即丧失了胜诉权,法院应作出驳回诉讼请求的判决。驳回诉讼请求判决是人民法院对原告实体意义上胜诉权的否定,与裁定不予受理或驳回起诉对原告程序意义上诉权的否定有本质不同。但是,《若干解释》第44条第(6)项规定,起诉超过法定期限且无正当理由的,应当裁定驳回起诉。笔者以为这一规定有悖于《行政诉讼法》第41条关于起诉条件的规定和立法精神。鉴于《若干解释》刚刚施行不久,修订尚需一段时间,在修订之前,宜按《若干解释》执行。
  2?对行政机关合法的行政事实行为起诉的。尽管《行政诉讼法》和有关司法解释并未使用行政事实行为这一概念,但是行政执行实践中的行政事实行为是一个不容回避的问题。结合《行政诉讼法》、《行政复议法》和行政法学理论,笔者将行政事实行为界定为行政机关、法律法规授权的组织及其公务人员在行政执法过程中(或因行政执法的需要)作出的,非以设定相对人权利义务为目的的具体行政行为。《行政诉讼法》第11条和《行政复议法》第6条的规定即“对限制人身自由或者对财产的查封、扣压、冻结等行政强制措施不服的;”“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”“除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件。”都含有一定量的行政事实行为。原告对行政事实行为不服提起的诉讼,人民法院经审查认为行政事实行为合法、原告的诉讼请求无理的,不能适用维持判决。因为行政事实行为非法律行为,不以口头或书面形式作出,多为行政法律行为的执行行为,主要表现为一种客观状态或产生某种事实效果5。例如公安人员在追捕脱逃的因赌博被行政拘留的相对人的过程中使用了武器造成了相对人身体的伤害,相对人对使用武器的行为不服起诉要求撤销并赔偿损失,人民法院审查认为使用武器的行为符合《人民警察法》和《人民警察使用警械和武器条例》的规定,因而可以判决驳回原告的诉讼请求。
  3?起诉行政机关不作为理由不成立的。行政机关不作为是指行政机关依法应当履行一定职责或作出某种行为而没有履行或没有作出的,也有人称之为“没有履行”、“没有办理”或“没有发放”。根据《行政诉讼法》第11条和《行政复议法》第6条的规定,相对人“认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;”“认为符合法定条件申请行政机关履行保护人身权、财产权、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的;”“申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的”均可提起行政诉讼。如果行政机关上述不作为行为正确、合法(如履行时机不成熟、办理条件不充分、申请不符合法定条件、行政机关对是否履行该项法定职责具有自由裁量权等等)人民法院维持已无实际意义,这时可以判决驳回原告的诉讼请求——驳回原告要求行政机关作为的诉讼请求。
  4?对行政机关合法但不合理的具体行政行为起诉的。根据《行政诉讼法》第5条的规定,“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”也就是说,人民法院审理行政案件,只审查行政行为的合法性,不审查行政行为的合理性。在行政诉讼中,人民法院对合法但不合理的具体行政行为如果撤销则违反了《行政诉讼法》第54条的规定,因为具体行政行为并未达到违法的程度;如果判决维持则有支持肯定不合理的具体行政行为之嫌,也给行政机关纠正自己的不合理行政行为造成障碍。因而可以判决驳回原告的诉讼请求。这样既不违反行政诉讼法的立法精神,又给行政机关纠正自己的不合理的行政行为留有余地。
  5?对相对人单独或附带提起的行政赔偿诉讼,如果行政赔偿诉讼请求不能成立,可以判决驳回诉讼请求。满足原告单独或附带提起行政赔偿诉讼请求,必须建立在行政机关具体行政行为违法且造成原告合法权益损害的基础之上。如果行政机关的具体行政行为合法或者具体行政行为虽然违法但并未损害原告的权益或者只损害了原告的非法权益(如行政机关对违章建筑的拆除),则人民法院应依法认定原告行政赔偿诉讼请求不能成立,判决驳回诉讼请求。因为在这种情况下,要么不涉及具体行政行为的合法性问题(如单独提起行政赔偿诉讼),这时只能驳回原告的诉讼请求;要么虽然涉及具体行政行为的合法性,但具体行政行为的合法性问题并非原告与行政机关争议的焦点,也不是人民法院审查的中心任务,仅仅对合法的具体行政行为进行维持或对违法具体行政行为予以撤销并不能解决行政赔偿争议,人民法院不仅要维持合法的具体行政行为或撤销违法的具体行政行为,同时还应驳回原告不合法的行政赔偿请求,只有这样才能全面解决行政争议和行政赔偿争议。
  6?对行政诉讼中被告改变其所作的具体行政行为,原告不申请撤诉的。根据《若干解释》第五十条的规定,在行政诉讼中,被告改变具体行政行为,原告不申请撤诉,人民法院通过对原具体行政行为进行审查,认为原具体行政行为正确、合法,只能驳回原告的诉讼请求而不能维持原具体行政行为。因为如果人民法院维持原具体行政行为,由于行政机关已经作出一个新的具体行政行为,则会出现两个行政行为——行政机关改变后的具体行政行为和人民法院审判权维持的原具体行政行为同时有效并存的结果,而这两个具体行政行为本身又存在差异,让行政机关和原告无所适从,不知执行哪个具体行政行为为好。如果人民法院驳回原告的诉讼请求,则行政机关只能执行改变后的具体行政行为,原具体行政行为自然失效。
  7?被诉具体行政行为合法,但因情况变化(或称情势变更)需要变更或废止的。这主要是指被诉具体行政行为作出的当时是合法的(因而不能撤销),但是因为情况变化,需要变更或终止其效力,人民法院不宜判决维持,因为如果法院判决维持,就丧失了变更或终止其效力的可能性,被告行政机关会认为,既然具体行政行为被人民法院生效的判决所维持,也就不能再改变了,这就可能使有害的行政行为延续下去,对社会、对他人造成不利影响。为了给行政机关处理情势变更留有余地,可以采取驳回原告诉讼请求的办法6。例如,某市政府根据城市总体规划,计划修建一座立交桥,征用部分耕地,耕地所有者或者使用者不服起诉,在诉讼中,市政府总体规划变更,不需征用耕地,这时人民法院就不能撤销原征用耕地的行为(因为征用耕地是根据原来的总体规划进行的),也不能判决维持征用耕地的行为(因为情况发生变化,现在不必征用耕地),只能判决驳回原告的诉讼请求,由行政机关自行变更或终止征用耕地的行政行为。
  (作者单位:湖北省高级人民法院)
  
  
  注释:
  11999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过,自2000年3月10日起施行。
  2参见林莉红著:《行政诉讼法概论》,武汉大学出版社1992年版,第6页。
  3参见江必新著:《行政诉讼问题研究》,中国人民公安大学出版社1989年版,第220—222页。
  4参见叶必丰著:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第53—67页。
  5陈新民著:《行政总论》,三民书局民国八十四年修订五版,第313页—315页。
  6参见江必新主编:《行政诉讼与土地管理法新解》,时事出版社1999年3月版,第56页。